法律、立法与自由

　　《法律、立法与自由》是1974年诺贝尔经济学奖获得者、本世纪最重要的自由主义理论家弗里德利希？冯？哈耶克历经17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性学术著作。哈耶克的论著阐发了一个思想体系，其抱负之宏大完全可以与穆勒和马克思的思想体系相媲美，但是却远不如他们易于受到批判。因为哈耶克的体系是一种在哲学上站得住脚的有关理性之范围和限度的观点为基础的。就凭这一点，哈耶克的论著就有资格命令哲学、社会理论和政治经济学研究和学习者给予其以批判性的关注。内容简介：三卷本的《法律、立法与自由》由“规则与秩序”、“社会正义的幻象”和“自由社会的政治秩序”三部分组成。本书是第一卷。尽管哈耶克费了很大的力气探讨法律与立法的关系，本书却并非是一部专业的法律学著作。他的法律理论是以解决个人自由与社会秩序之关系的问题为旨归的。同时，法律理论在哈耶克的著作当中又成了理解个人自由与社会治学之关系的重要途径和基本前提。哈耶克对于组织持悲观态度。他认为，所谓的秩序其实可分为“自生自发的秩序”与“组织秩序”，而这两种秩序是完全不同的。它们分别由内部规则与外部规则来支配。既然社会规则主要体现在法律，那么也就有自由的法律与立法的法律的区别。通常我们所说的“社会的”或者分配的正义，只是在组织秩序中才具有意义。而它在自生自发的秩序中，也就是亚当？斯密所说的“大社会”或者卡尔？波普尔所谓的“开放社会”当中，则毫无疑义且与之完全不相容。值得注意和警惕的是，即使自由民主制度模式占据支配地位，因为代议机构（比如议会）既制定正当行为规则（如立法）又指导或管理政府，而必定导致自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制。正是这样，民主体制一步一步远离了它最可靠地保障个人自由的初衷。在第一卷当中，哈耶克建构起他的自由理论，他重点论证了自由为什么是一个重要价值的问题，自由在哈耶克的整个社会哲学中具有支配性的地位。哈耶克指出，自由就是不受制于不正当的强制，这样，个人在社会当中必须具有确实地获得保障的领域。而法律就是自由的基础。但是有组织秩序的法律，也有自生自发秩序的法律。即所谓的公法与私法。为了防止混淆公法与私法，就得把法律与立法区别开来。它在学理上建构起了社会秩序规则的二元观，把内部规则与外部规则区分开来。肯定了“私益”的价值。法律先于立法。立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远。然而，法律本身却从来不是像立法那样被“发明”出来的，因此与这种法律不同，立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具――它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而，那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展至多大范围。只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果，那么可以肯定地说，它仍是一种极度危险的权力。那种在强制性行为规则意义上的法律，无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则，个人才可能在社会中与其他个人和平共处。早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前，个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下，才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲，这样的规则也许还不为人所知道且有待发现，因为从“知道如何”（knowinghow）行事或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例，到能够用文字陈述这类规则，仍有很长的路要走。但是需要指出的是，尽管当时的人们已经普遍地认识到，发现并陈述那些已为人们公认的规则（或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的规则）乃是一项需要特殊智慧的任务，然而却还没有人认为法律是人们可以任意创制的东西。直至今天，我们仍然运用同一个术语即“law”（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则，二是那些支配人之行为的规则；当然，这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物，但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们，而不能改变它们。但是对于现代人来说，有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点，其正确性却似乎是不言而喻的，因此，那种关于法律先于法律制定（law-making）或立法的论辩便在很大程度上具有了一种吊诡的性质。然而，毋庸置疑的是，早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了。那种认为人类能够制定或改变法律的观点的出现，不太可能早于古希腊时代，甚至就在那个时代，这种观点也因其他思想的发展而被淹没了；直到中世纪晚期，这一观点才重新凸显出来，并且逐渐赢得了较为广泛的赞同。这种信念在当下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物；但是，这种观点在事实上却是一种谬误，亦即我们在前文中所讨论的建构论唯理主义的一个谬种。一如我们将在下文中所见的那样，那种认为所有的法律都是立法者意志的产物的整个法律实证主义（legalpositivism）观点，就是建构论所特有的那种意向论谬误（theintentionalistfallacy）的一个结果。它深陷于那些“人类制度设计理论”之中；而一如我们所知，这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。我们关于前人类社会和原始人类社会的知识，使我们就法律起源和决定因素等问题揭示出了一种完全不同于人类制度设计理论所设定的认识路径，因为那些人类制度设计理论把立法者的意志视作是法律的起源。尽管实证主义教条还与我们关于我们法律历史的知识大相抵触，但是严格意义上的法律史却是在一个极晚的进化阶段才开始的，所以我们很难澄清它们的真正起源。有一种错误的观点假设，人依凭其智慧业已设计出了或完全有可能设计出整个法律规范系统或道德规范系统；而如果我们希望把自己从这一假设所具有的无所不在的影响中解放出来，那么我们就应当首先对原始社会生活甚至前人类社会生活的起源做一番考察。就此而言，社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域，这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华？科克、马休？黑尔、大卫？休谟、埃德蒙？伯克、F．C．冯？萨维尼、H.S．梅因和J．C．卡特的进化论观点，而完全与弗兰西斯？培根、托马斯？霍布斯、杰里米？边沁、约翰？奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗？拉班到汉斯？凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反对。目录：《法律、立法与自由》全三卷总目外国法律文库序研究哈耶克法律理论的一个前提性评注――《法律、立法与自由》代译序＼邓正来第一卷规则与秩序序言导论第一章理性与进化第二章内部秩序与外部秩序第三章原则与权宜第四章变化中的法律概念第五章内部规则：自由的法律第六章外部规则：立法的法律主题索引人名索引第二卷社会正义的幻象序言第七章普遍利益与特定目的第八章正义的探求第九章“社会的”正义或分配的正义第九章补遗正义与个人权利第十章市场秩序或偶合秩序第十一章抽象规则的规训与部落社会的情绪第三卷自由社会的政治秩序序言第十二章多数意见与当代民主第十三章民主权力的分立第十四章公共部门与私营部门第十五章政府政策与市场第十六章民主理想的破灭：简要重述第十七章一种宪法模式第十八章权力的遏制与政治的去中心化跋文人类价值的三个渊源主题索引（第二和第三卷）人名索引（第二和第三卷）哈耶克研究参考文献译后附言第一卷规则与秩序（细目）研究哈耶克法律理论的一个前提性评注――《法律、立法与自由》代译序/邓正来序言导论第一章理性与进化建构与进化笛卡尔唯理主义的信条我们的事实性知识的永恒局限事实性知识与科学心智与社会的共同进化：规则的作用“自然的”与“人为的”二分法谬误进化论认识进路的兴起建构主义在流行思潮中的存续我们的拟人化语言理性与抽象为何建构论唯理主义的极端形式总是导致对理性的反叛第二章内部秩序与外部秩序秩序之概念秩序的两种渊源自生自发秩序的鉴别性特征自然界的自生自发秩序在社会中，对自生自发秩序的依赖既扩展了也限制了我们的控制力自生自发秩序源出于其要素对某些行为规则的遵循自生自发的社会秩序是由个人和组织构成的自生自发秩序的规则与组织的规则关于“有机体”与“组织”这两个术语第三章原则与权宜个人目标与集体利益只有遵循原则才能维续自由，而奉行权宜之策则会摧毁自由政策的“必然性”一般都是此前所采取的措施的后果重视行动之可预见的而非可能的后果所具有的危险伪实在论与构想乌托邦所须具备的勇气法律人在政治进化中的作用现代法律的发展在很大程度上是由错误的经济学支配的第四章变化中的法律概念法律先于立法生态学和文化人类学的启示阐释或阐明惯例的过程事实性规则与规范性规则早期的法律古代传统与中世纪的传统从习俗和先例中产生的法律所具有的独特属性自发生成的法律为什么需要立法对它加以纠正立法机构的起源效忠与主权第五章内部规则：自由的法律法官的职责如何区别法官的任务与一个组织的领导的任务司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序“涉他人的行动”与预期的保护只有一部分预期能够在一个动态的行动秩序中得到保护预期间最大限度的吻合是经由对确受保障领域的界分而达致的有关价值影响事实的一般性问题法律的“目的”对法律的阐释与司法判决的可预见性法官只服务于自生自发秩序小结第六章外部规则：立法的法律立法发端于确立组织规则的必要性法律与制定法：法律的实施与命令的执行立法与权力分立理论代议机构的政府职能私法与公法宪法性法律财政立法行政法与警察权力政策性“措施”通过“社会”立法把私法转换成公法关注政府的立法机关所具有的偏见主题索引人名索引哈耶克研究参考文献

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