外国刑法纲要

　　内容简介《外国刑法纲要》对大陆法系国家的刑法理论、典型判例，从新观点、新趋势的角度进行了全面、系统的阐述。主要内容分总论、各论两部分。总论包括：刑法、犯罪、刑罚；各论包括：对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对国家法益的犯罪等。本书立足于大陆法系国家的刑法理论，以德国、日本的刑法理论为代表，是一本较全面的评介外国刑法理论的书。本书对我国刑事立法、司法及理论具有重要的借鉴意义。它不但是大学法学专业的教师、学生研习外国刑法的必读书，而且也是立法、司法人员的参考书。片断：第二章刑法的基本原则刑法的基本原则究竟有哪些？这并不是一个十分明确的问题。有的学者只称罪刑法定主义是刑法的基本原则，有的则认为罪刑法定主义与责任主义是刑法的基本原则，还有人认为法益保护主义、客观违法论、行为主义是刑法的基本原则，等等。综合学者们的观点，笔者介绍三个基本原则：罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则，这三个原则分别与构成要件符合性、违法性、有责性相对应。第一节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的内容根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理，要求行为构成犯罪以及受刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。但是只有处罚行为的法律存在，还不能满足罪刑法定主义的要求。如根据行为后开始实施的法律（事后法）来处罚以前的行为，便是国民不能预测的，因而是不允许的；又如对于刑罚法规没有直接规定的行为，类推适用某刑罚法规给予处罚的情况，虽然可以说形式上具有刑罚法规的依据，但实质上违反了罪刑法定主义的要求。上述法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为“形式的侧面”。但是现在，罪刑法定主义的内容更加扩大了，即要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”，或称“实体的正当程序”，被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐刑、禁止处罚不当罚的行为（刑罚法规适正的原则）。其中禁止不明确的刑罚法规，是保障国民的预测可能性、国会立法原则的要求；禁止残虐刑与禁止处罚不当罚的行为，是关于犯罪与刑罚的法律内容本身的正当性的问题。罪刑法定主义的理论根据，历来被认为是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照法律定罪量刑，这就否认了罪刑擅断主义。心理强制说要求在行为前向国民预告什么行为是犯罪、应处何种刑罚。但是，这种理论根据只具有沿革上的意义。①一般认为，民主主义与尊重人权主义必然要求实行罪刑法定主义。所谓民主主义，就是西方学者所称的由国民自身通过其代表——国会来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种处罚；所谓尊重人权主义，则是指为了保障人权，不致阻障国民的自由行动，又不致使国民产生不安感，就要使国民事先能够预测自己行为的性质，因此，什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须在事前明确规定。不难看出，西方学者现在所称的理论根据，与历来所说的理论根据也是有密切联系的。②二、法律主义罪刑法定原则中的法律主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，这就是成文法主义。本书前言前言经过多年努力以及多方帮助，《外国刑法纲要》一书终于可以问世了。以下三点是笔者特别注意的：第一，坚持“洋为中用”的原则，对中国刑事立法、司法及理论具有重要借鉴意义的外国刑法理论，是我阐述的重点；对此外的问题则未予提及或一笔带过。第二，紧密联系外国刑事立法例，注意说明其立法理由；注重介绍外国典型判例，尽量避免空泛的议论，从而使读者容易理解。第三，注重介绍新观点、新趋势，力求避免将陈旧、衰退的观点视为通说。以下三点是需要特别说明的：第一，本书主要阐述的是大陆法系国家的刑法理论，其中以德国（不含二战后的民主德国）、日本的刑法理论为代表。对英美刑法较少提及，对东欧国家刑法未作介绍，敬请读者宽容。第二，本书起初是作为讲义撰写的，因而没有将各种观点的来源说明出处，只是在各种观点后的括号内注明了持该观点的学者姓名，文字表述也只是适应讲授所需，恳请读者原谅。第三，由于水平及资料有限，本书一定存在许多错误及疏漏之处，烦请读者指教。以下三人是应当特别感谢的：一是中南政法学院的曾昭琼先生。曾老早先留学日本东北大学，对外国刑法研究得全面而透彻。我有幸师从曾老，学到了很多专业知识与研究方法。二是中南政法学院的江任天教授。江教授向我传授了大量的英美刑法理论，其丰富学识令人敬佩。三是日本东京都立大学法学部的前田雅英教授。在我两次留日期间，他不仅给我讲述了日本、德国刑法理论，而且提供了大量资料。张明楷1998年10月于清华园

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