法律的原则：一个规范的分析

　　外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界――今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业――的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追随原文。外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套――完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而祝之矣！是为序。内容简介：本书简介本书是美国佛罗里达州立大学哲学和法学教授迈克尔？D？贝勒斯的一部力作。作者从对法律原则的一般分析入手，运用规范分析和比较分析的方法，以简明的语言，概括和评论了程序法、财产法、合同法、侵权法、刑法等主要法律领域的基本原则。对于希望全面了解西方法律制度、特别是英美法系的法律原则体系、价值基础、立法宗旨和运作程序的中国读者来说，提供了丰富的资料和观点。对于从事法学研究的学者来说，作者的理论和研究方法具有重要的参考价值。请读片断：人们也必须把法律原则与非法律原则区别开。法律原则是那些由法官做出判决时使用的原则，或者是由发展立法以供法官使用的人们所使用的原则。因而，重要的是指出法官的角色和权力，而不是先入为主地判断实体或程序的问题。以下讨论把法院和法官的角色与其他政府组织，特别是立法机关相区别，同时指出法律制度显现或未显现出来的其他特征。对在我们研究的领域可以得到证成的原则来说，对审判活动的制度限制有重要的蕴意。法院一般限于审判由当事人之一提出的实际案件或问题。美国宪法限定了联邦法院的案件和纠纷（第三条第二款；另见Mer－min1973，174－176，179－180；Wright1983，53－59）。这种限制不禁止涉及法律问题的争议出现时作出“宣言性判决”（declara－toryjudgment），这些法律问题很可能包含在一个现实纠纷之中。但是，它确实禁止咨询意见，按照这种意见，某人或某团体仅仅要求对一个法律问题作出解答。并非所有的普通法法院都如此受到限制。某些法院，如加拿大最高法院，可能不同意政权机关（如立法机关）提交给他们的问题。这种方法很少使用，特别是在此处研究的领域中更少使用。我们将假设法院限于审理由纠纷当事人起诉给他们的案件。这种就个别纠纷的限制另有含义地限制了法院可能提供的解决办法之范围。法院必须作出适用于案件当事人的判决。当然，法院判决可能是要求救济得到承认的任何权利主张都未得到明确表达，但这是去作出一个判决。法院不能因为一个问题过于复杂而简单地拒绝作出判决。尽管上诉法院可能经常拒绝接案，然而下级法院判决依然有效。美国最高法院可能决定，有关国会而不是法院的事务是一个政治问题，但是那同样是相当少见的，并且不适用于我们正要研究的领域（见Bakerv.Carr，369U.S.1861962）。此外，当法院给出一个最后判决时，它在法律上对当事人是有约束力的。不过，虽然接受一个损害赔偿的判决有时要比得到一个称心如意的法院判决困难得多，但是这个事实对于本书所要研究的大多数问题不是重要的。尽管人们假定法院的判决将得到执行，但是在这种假定有可能是虚假的、且对可接受的原则有重要含义的地方，它则是不精确的。法院拥有有限的调查权。他们至多可以调查与他们面前的具体案件有关的情况。他们没有权力进行一般调查，如调查一个企业的经营措施。在普通法制度中，收集和出示证据的责任在于当事人。由于“布兰代斯提要”，至少在美国，律师可以而且确实提供可知的相关的社会信息，但是法院却不能采取立法委员会和调查委员会所做的那种一般性社会调查。在民法国家，虽然法院比较主动地参与收集和出示证据，特别是在刑事案件中，但他们也没有立法机关的各种权力，他们被限制于手中的案件。这里关于法院调查权所做的假设未涉及普通法法院和民法法院之间的差别。差别问题部分地在研究抗辩制度时加以讨论。当然，我对普通法制度有某种偏向。法院并不总是正确地使用原则。如果有人假定法院总是正确地使用原则，那么，不同的原则或规则也许被接受了。例如，假定一个完美正确的法院，一个“限制条款”可能简单地规定，一个案件由于失去时效，如果允许提交法院审理将是不公正的，那就不能提交给法院审理。事实上，这样一个规则对法院来说可能是难以实行的。某些明显的界限为法院所需要，正如为潜在诉讼人所需要一样。因此，一个较好的规则，是禁止提起在权利主张的基础出现之后超过3年的案件。目录外国法律文库序序言第一章导论：分析结构1.0引言1.1规范方法1.2理性人1.3价值1.4法律原则1.5一个法律案件的要素第二章程序法2.0引言2.1目的2.1.0引言2.1.1经济成本2.1.2道德成本2.1.3程序利益2.2对抗制2.3程序要素2.3.0引言2.3.1管辖2.3.2通知2.3.3法律代理2.3.4立案范围2.3.5调查2.3.6证据2.3.7证明责任2.3.8陪审团审理2.3.9遵从先例2.3.10上诉2.3.11止争第三章财产法3.0引言3.1目的3.1.0引言3.1.1效用3.1.2公平3.1.3自由3.2财产的形态3.2.0引言3.2.1所有权3.2.2不动产及租赁3.2.3动产3.3权利及其限制3.3.0引言3.3.1占有3.3.2使用及资本3.3.3私益限制3.3.4公益限制3.3.5征用3.4取得及处分3.4.0引言3.4.1占有3.4.2抛弃及赠与3.4.3契据3.4.4继承第四章契约法4.0引言4.1目的4.1.0引言4.1.1协议及许诺4.1.2最大限度地增加经济价值4.1.3合理的期待4.1.4明确的目的4.2契约订立4.2.0引言4.2.1约因4.2.2过去利益4.2.3信赖4.2.4无偿诺承义务4.2.5要约和承诺4.3义务、瑕疵及抗辩事由4.3.0引言4.3.1约款的类型4.3.2默示约款4.3.3错误4.3.4无行为能力4.3.5书面备忘录4.3.6不法4.3.7独立于契约的义务4.4契约的解除与救济4.4.0引言4.4.1契约解除4.4.2契约的废止4.4.3损害赔偿4.4.4实际履行第五章侵权法5.0引言5.1目的5.1.0引言5.1.1惩罚5.1.2预防5.1.3补偿5.2义务5.2.0引言5.2.1故意侵权5.2.2过失的标准5.2.3过失的范围5.2.4受过失制度保护的利益5.2.5代负责任5.2.6异常危险活动5.2.7产品责任5.3抗辩事由5.3.0引言5.3.1同意5.3.2因果关系5.3.3原告的责任5.3.4豁免及特权5.4救济5.4.0引言5.4.1损害赔偿5.4.2禁止命令5.5超越侵权法5.5.0引言5.5.1不足之处5.5.2其他的选择第六章刑法6.0引言6.1目的6.1.0引言6.1.1威慑6.1.2报复6.1.3改造和谴责6.2犯罪行为6.2.0引言6.2.1有意识的行为6.2.2心理要素6.2.3主要犯罪6.2.4从属犯罪和共犯6.3辩护理由6.3.0引言6.3.1误解和不知6.3.2精神失常6.3.3醉酒6.3.4减小损害6.3.5人身防卫6.3.6财产防卫6.4惩罚6.4.0引言6.4.1概念6.4.2量刑6.4.3其他问题第七章法律中的价值7.0引言7.1一个非理论（ANontheory）？7.2自由7.3责任7.4平等和公平7.5社会福利附录原则概览索引译后记后记：译后记在当代西方法学研究中，法哲学（法理学）研究逐渐扩大和深入至具体法律领域，出现了一批从法哲学的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般理论的论著。这些论著提供了对部门法的基础及其发展规律的哲学反思，构成把法哲学与民法、刑法、程序法等部门法学联结起来的中间学科。美国佛罗里达大学法学和哲学教授迈克尔？贝勒斯的《法律原则――一个规范的分析》就是其中一部比较有代表性的作品。本书是以概括、分析、评说现代西方法律制度，特别是英美法律制度中的法律原则为内容的法哲学专著，被列入《法律与哲学文库》。它所提出和探讨的问题具有重大的理论和实践意义，因为：第一，在法律体系的构成和法律制度的运行过程中，法律原则有着特殊的地位和作用；第二，在现代西方法学中，原则问题是争论的焦点问题之一。“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则、进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合理又合法的解决办法时，原则是十分重要的。原则可分为政策性原则和公理性原则两大类。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治决策，一般说来是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。政策性原则具有较强的针对性，一个国家或地区的社会问题不同，其政策性原则就不同。例如，在人口增长出现负值的国家，是不可能推行限生限育这种计划生育政策的。公理性原则是不分东西南北的，也不存在姓“资”姓“社”的区别。例如，无论是在中国，还是在美国，私人之间的民事法律活动无一例外地要实行自愿、平等、等价有偿的原则。无论是政策性原则，还是公理性原则，都有基本原则和具体原则之分。基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域或某类法律活动的指导思想和直接出发点。在法律的体系中，原则的优点和独特功能是：第一，较宽的覆盖面。每一原则都是在广泛的现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的标准，它所涵盖的社会生活和社会关系比一个规则要丰富得多。第二，宏观上的指导性。即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性指导作用。第三，稳定性强。这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。在任何一个法律体系中，原则都是必不可少的。这是因为：第一，原则具有使法律规则保持连续性、稳定性、协同一致性的作用，同时，还是后继立法的出发点。第二，原则作为法律体系的“神经中枢”，是正确进行法律推理的重要保障。第三，原则可以弥补规则的不足。规则固然有确定性、可操作性和可预测性的优点，但立法不能局限于规则，否则，立法就不能适应千变万化的世界。第四，原则能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。自由裁量对于实现国家管理的职能，保障国家机关工作的效率，维护社会秩序，是不可缺少的。但无限制的自由裁量是一个祸害。法律原则的设立既赋予国家机关自由裁量权，同时又把这种权力限制在不会侵害公民权利的范围内。当然，在不同层次的法律文件中，原则的比重是不同的。一般说来，原则的比重应当是按照宪法、法律、法规、规章的顺序而递减，因为低层次的法律文件是为了实施高层次的法律文件而制定的，应当更加具体和可以操作。围绕着法律原则问题，现代西方法学家之间长期争论不止。分析实证主义法学家认为法律是由规则组成的，规则就是法律的全部。而社会法学家和自然法学家则认为，分析实证主义法学的规则模式论是对法律现实的歪曲，实际上法律不仅是由规则、而且也是由原则和其他法律要素构成的。在法律运行过程中，原则同规则一样既规定了人们的权利，也规定了人们的义务，它们共同起到对行为的指引、评价作用和对社会关系的调整作用。所不同的只是：规则在适用时，要么有效，要么无效；如果两个规则发生冲突，其中必有一个是无效的或应废止的。而原则却有较大的灵活性，它们是人们活动时应当考虑的理由。在几个原则交错时，两个原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的分量来解决。结果可能是在当前的场合一个原则优越于另一个原则，但这不意味着在当前场合不占优势的原则不再是一个有效力的原则，因为这一当前不占优势的原则在其他场合可能起着决定作用。作为活动理由的原则不会因为在某一情况下其他的理由占上风，就不再是一个理由。关于原则问题还有许多其他争论。贝勒斯在书中运用规范分析的方法，以比较简明的语言，概括和评论了程序法、财产法、合同法、侵权法、刑法等主要法律部门的原则。对于希望全面了解西方法律制度，特别是英美法系的法律原则体系、价值基础、立法宗旨和运作程序的中国读者来说，本书提供了丰富的资料和观点。对于从事法学研究的学者来说，作者的理论和研究方法具有重要的参考价值。参加本书翻译的有：张文显、宋金娜、朱卫国和黄文艺；由张文显对全书译稿通校。译者1994年9月20日

　　张文显，1951年生，法学硕士（吉林大学），现为吉林大学法学院教授，博士生导师。