国际贸易文选

　　本书简介施米托夫（1903～1991）出生于德国，英国当代著名法学家，国际贸易法学的主要创始人之一。他著述等身，发表了许多见解独特并在世界范围内有重要影响的论著，有些已被译为俄、汉、法等多种文字。本书收入了作者在不同时期发表的有代表性的重要论文34篇，涉及国际贸易法的广泛领域，它们对于了解和研究国际贸易法的产生与发展及其一系列重大理论和实际问题，对于促进我国国际贸易法的教学与研究及进出口贸易，有着重要的意义。片断：商事法院创立的实体法的主要特征是：强调合同自由；动产，包括有形财产和无形财产的转让自由，取消法律上的技术细节，其中最重要的是按照公平合理的原则（exaequoetbono）审理案件，而不是抽象地学究式地死抠罗马法的条文。因此，商法作为一项获得高度成功的制度是不足为怪的。商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在中世纪末便成为扩大整个西方世界的商事交往的基础。①人们有时认为，商人习惯法的普遍性是该法的现代发展，而不是当代的发展。霍斯沃思（Holdsworth）认为：“我很怀疑这些特征是否对中世纪的商人或律师来说是独特的。商人在中世纪社会只不过是严格区分的各阶层中的一个阶层，而所有这些阶层的惯例都具有类似的普遍性，只是程度有所不同。而民法和教会法所具有的普遍性的程度也是很高的。”②这些看法可能完全正确，它所指的是民族国家崛起前世界社会按阶层划分的情况。这种说法不会贬低本文所作分析的准确性，因为其他法律部门同样或更加具有普遍性的事实不会减损商人习惯法本身的普遍性。商人习惯法纳入国内法商人习惯法纳入各国国内法发生在18和19世纪，尽管国内法所依据的由格老秀斯（Grotius）首先提出的国家主权的理论要古老得多。各国把商人习惯法纳入国内法并非按统一的方法进行，而是出于不同的政治和社会原因，采用不同的实施方法。法国的全国性法典编纂首先表现为路易十四时期的1673年《商事条例》（Ordonancesurlecommerce）和1681年科尔伯特（Colbert）《海商条例》（Ord0nancesurlemarine）。对该项立法的修订始于1787年，但由于法国大革命而中断。只是到了19世纪初这项工作才得以恢复。1807年颁布了《商法典》（CodedeCommerce），它是拿破仑时期颁布的5个法典之一。①拿破仑时期颁布的这几个法典充分反映了法国大革命的政治观点与哲学。拿破仑法典编纂的基本思想是合同自由和保护财产所有权这一绝对的权利。拿破仑法典被称为第三等级（tiersétat）的胜利。正如我们所了解的那样，商人和自由职业者是构成第三等级的主要部分。②因此，法国法典的编纂是政治运动的胜利的最终标记。德国商法编纂的政治性质则完全不同。它不同于法国的法典编纂，而是在一般私法的编纂之前进行的。③德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编篡统一法来推动德国政治统一运动。④选择商法作为德国统一法的头一个目标是很自然的，因为按照一般的经验，商事法律的统一最需要，也最容易达到。因此，1834年德意志关税同盟（Zollverein）主持制定了德意志统一票据法，该法于1848年正式颁布。1856年。德意志邦联首次召开了编纂统一商法典的会议，1861年公布了法典草案，得到包括奥地利和普鲁士在内的德意志邦联多数成员的采纳。该法典现在仍为奥地利的法律，但德意志帝国后来则通过了1897年新的商法典。以上资料表明，随着德国政治统一的发展，商法的编纂不断地掀起热潮，可见德国在商法编纂方面政治上的因素是明显的。本书前言外国法律文库序江平外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界——今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业——的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追随原文。外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套—一完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而祝之矣！是为序。

　　作者简历施米托夫于1903年3月24日出生在德国柏林的一个著名律师家庭，在柏林最老的文法学校之一——弗里德里希高级文科中学（Friedrichsgymnasium）接受传统教育。1921年通过毕业考试后去柏林大学和布雷斯高（Breisgau）的弗赖堡大学读书，并于1929年通过了德国律师资格考试。当他还在柏林大学学习时，就被沃尔夫（MartinWolf）教授看中。沃尔夫教授是当时最著名的法学教师之一。他收施米托夫攻读博士学位。施米托夫于1927年获得民法和教会法博士学位，他的毕业论文是有关公司法的问题，即公开招股的有限公司经营中的控股问题。德国的政治形势使施米托夫不能追求他所喜爱的并打算倾注全部身心的学术生涯。1929年他被接纳为柏林上诉法院的辩护律师，他在很短的时间内即在法院实践中崭露头角。1933年纳粹掌权后，他离开德国前往英国定居。施米托夫于1933年开始学习英国法，被录取为格雷律师学院和伦敦大学伦敦经济学院的学生。1936年取得英国律师资格和伦敦大学法学硕士学位，该大学还在1953年向他授予了法学博士学位。获得律师资格后，他曾作为财政部二级顾问的霍姆斯（ValentineHolmes）的学生参加了英国出庭大律师的培训，后来又成为霍姆斯顾问室的成员至今。1940至1945年间，他在英国军队服役。1944年，他和他的部队在诺曼底登陆，后又被召回伦敦在陆军部任职，持二级准尉的军衔。1948年，施米托夫被聘为伦敦城市学院（即后来的伦敦城市理工学院）的法学讲师，1958年成为高级讲师，1963年晋升为主讲，1971年自城市理工学院退休，1982年该院授予他为名誉教授。在任职期间，施米托夫得到了政府关于在理工学院开设法学学士和法学硕士课程的许可，组织了国际性的法学暑期课程，成立了曼斯菲尔德法学俱乐部，丹宁（Denning）大法官多年来一直任该俱乐部主任。自城市理工学院退休后，施米托夫受聘为英国坎特伯雷的肯特大学和伦敦城市大学的法学和国际商法访问教授。1976至1986年间，他是格雷汉姆（Gresham）法学教授，并被聘为许多大学的访问教授，其中著名的有：美国路易斯安那州立大学（1964至1965年）、加拿大马尼托巴大学（1965，1969，1971，1978年）。他还是坎特伯雷的肯特大学和德国鲁尔波鸿大学的名誉教授，伦敦城市大学国际商法访问教授。1966年受聘为联合国法律顾问，并以此身份起草了建议设立联合国国际贸易法委员会的报告，该委员会于1968年开始工作。施米托夫还是英国法学教师协会、曼斯菲尔德法学俱乐部和出口贸易协会副主席；伦敦大学玛丽皇后学院商法研究中心的副主席之一；以及伯尔尼大学、马尔堡大学、爱丁堡的哈罗特——瓦特大学、肯特大学、比勒费尔德大学、英格兰和爱尔兰全国学术委员会授予的名誉博士。1973年，为庆祝施米托夫70寿辰，许多国家的同行们为他出版了题为“法律与国际贸易”纪念文集，由德国鲁尔波鸿大学费伯里休斯（FritZFabricius）教授主编。1983年，他在肯特大学的同事们出版了由亚当斯（JohnAdams）教授主编的“献给施米托夫的文集”，以向他表示祝贺。联邦德国于1974年向他授予了大十字勋章。施米托夫是伦敦出版的《商法杂志》主编，该杂志是他在1957年创办的。他还是《跨国经济法研究》编委会的编委，其他编委还有德国比勒费尔德大学的霍恩（NorbertHorn）教授和美国加利福尼亚大学伯克利分校的鲍克斯鲍姆（RichardM.Buxbaum）教授。他也是《共同市场法学评论》、美国《海商法和商业杂志》、加拿大《国际商法评论》、《澳大利亚商法评论》以及其他一些杂志的编委会顾问。1940年，施米托夫与伊尔斯结婚。伊尔斯是一位称职的德国律师，在美因河畔法兰克福开业执行律师业务。她与施米托夫都对法学有着浓厚的兴趣，常常共同欣赏艺术和音乐。她还是一位热心的园丁。丹宁大法官在1973年《商法杂志》第103页“赞颂施米托夫教授”一文中，把她描述为“全力支持施米托夫并始终与他为伴——在任何场合下都是一位谦逊而又有魅力的人”。施米托夫教学工作和著述具有以下3个特点：他从历史、经济和社会角度来看待现代法律问题；能够抓住要害问题；用最清晰的语言阐明最复杂的法律问题。在他的学者生涯中，特别注意帮助来自世界各地的学子们了解法律的作用，声张正义，百炼成才。他的大量著作和论文都是分散发表的，其中最著名的著作是1948年首次出版的《施米托夫论出口贸易——国际贸易法律与实务》，现已出到第8版。此书已被译成法、俄、汉、日等多种文字。施米托夫坚信，现代世界必须开展国际合作，法律必须顾及到这一点，由他创立的来自不同国家的具有国际精神的学者们组成的学派，将继续从事他所开创的事业。程家瑞教授1988年3月于台北