德国支付不能法

　　译者前言（一）德国《破产法》制定于1877年，并于及1879年10月1日施行。后德《民法典》及新《商法典》相继制定，《破产法》亦于1898年重新修订颁布，并自1900年起施好。共3卷16章238条。此外，德国在《破产法》之外，单独制定有《和解法》，创造了和解法独立于破产法的立法例，其虽经数次修改，仍独立于破产法之外。1877年的《破产法》在德国被誉为百年经典，与同时期颁布的《民事诉讼法典》相比，只经历了很少的变动。这部法律浑然一体，完美无缺，直到现在仍好评不断。但从实际效果来看，此法并没有很好地完成自己的使命。在所有的程序中大约有3人的程序由于财团不足根本就不能够宣告开始，另外还有10％的程序不得不提前废止。纵使到了分配这一步，平均分配率也只有3％至5％左右。正如学者指出的那样，将破产程序限于用公共资金支付雇员工资、限于使用担保的债权人的担保免受侵害以及限于耗尽最后可供支配的债务人财产，这不是目的。（二）鉴于这种情况，德国自1978年起即着手对旧法进行改革。新的支付不能法主要突出了以下几个方面的内容：（1）实行单一程序，消除破产程序与和解程序并存的状况；（2）加大诉讼外重整的力度；（3）采取措施，防止财团财产出现不足；（4）加强债权人自治；（5）提高分配的公正性；（6）实行消费者支付不能制度和剩余债务免除制度。除上述的六大重点内容之外，相对于旧法而言，新法还有无数其他的变动，如许多程序上的简化与改进等，在此不再赘述。（三）新法即《支付不能法》共11编335条，另有《施行法》110条。两部法律同于1999年1月1日生效。德国全新面貌的《支付不能法》共使《破产法》和《和解法》等九部法律废止，并使《民事诉讼法典X《强制拍卖及强制管理法X《非诉管辖事件法》《诉讼费用法》《民法典》《住房所有权法》《商法典人《股份法》《有限责任公司法》、《刑法典》、《营利事业法》《金融制度法》和《劳动促进法》等几十部法律共约100项的规定得以变更。（四）德国《支付不能法》的颁行，无疑会使大陆法系各国乃至世界各国法学家的耳目为之一新。在这种情况下，把它翻译介绍给我国法学界，不论对完善我国的破产立法，还是对开展我国的破产法研究，亦或是对我国的破产法及破产法研究向支付不能立法及支付不能法研究方面的提升，都将会大有神益。（五）关于《德国支付不能法》（Insolvenzordnung）这部法律名称的中译，更广泛地说，关于“支付不能”（Insolvenz）这一概念的中译，有必要作出以下几点说明：第一，中文所称的破产，德文为Kbnkurs；中文所称的破产法，德文为konkursrecht或Konkursordnung，前者是广义上的、或者说是实质上的，后者指狭义上的、或者说是形式上的。与此相类似，中文所称的和解，德文为Vergleich；中文所称的和解法，德文为Vergleichsrecht或Vergleichsordnung，前者指广义即实质上的，后者指狭义即形在德国法上，破产与和解为并行的法律制度，即德国法实行。解双轨制度：破产不包括和解，和解也不能够指代破产。第二，在德国法上，Insolvenz不是这次改革创制出来的概念，其早就存在、并一直被用来指称破产和和。lnsolcenzrechtsreform（支付不能法改革）这一专业术语最能够清楚地表现Insovenz这一概念所具有的这种“专业”传统。第三，这次改革所担负的使命之一，就是摒弃以前实行的破产和解双轨制度、转而实施统一的程序。这也正是Insolvenz这一概念的理念之所在，其反映的是调整模式的变迂。第四，正由于Inedvenz这一概念具有“专业”传统，故其并不为我国破产法学者所陌生。对于这一概念，国内破产法方面的著述几乎都有所论及，然而处理的方法却不尽相同。可谓“仁者见仁、智者见智”。较为典型的处理方法例如有无支付能力法、支付不能法、无偿债能力法、无清偿能力法、无力偿付债务法、无力偿债法和支付不能法等等，也有将其径称作德国新破产法的。虽然这些泽法各有其长处，但我们认为，“支付不能法”这种处理方法更加能够表现原文概念的性质和特征、更加能够作为上位概念而涵盖破产这一清算型制度和和解这一再建型制度、更加能够符合我国的“专业”传统，故我们倾向采用这一译法。另外，关于“支付不能”概念的使用，可以参见谢师找先生译《德意志联邦共和国民事诉讼法》（中国法制出版社2001年版）译者前言第8页以及该法典第19条之一（对支付不能管理人的诉讼的普通审判籍）、第240条（支付不能程序的中断）、第243条（对遗产宣言支付不能）、第782条（申请遗产支付不能）等条文；关于“支付不能”概念的涵盖能力，可以参见李永军先生著《破产法律制度》（中国法制出版社2000年版）第3页至第6页。第五，换一个角度，也能够看出抛弃！日有概念的意义：新法不再称破产人（Gemeinschuldner）、而直接称债务人（Schuldner），这是立法思想的一大变革。另外，作为这次改革的一项使命，新法引入了消费者“支付不能”程序这一全新的制度（Verbraucherinsolvenzverfahren）（详见新法第304条以下），这是旧法无论如何都无法比拟的。（六）为方便研究和对照，我们以加译者注的形式提供了旧法中的相关条文，并以加附录的形式添加了新旧法律条文对照表。需要说明的是，旧法中的相关条文由我们译出，但新旧法律条文相互间的对照关系以及附录中列出的对照表，则是从德国贝克图书出版社1998年编辑出版的《支付不能法》（第4版）中搞出的。在翻译这部法律时，我什使用的德文蓝本是德国贝克图书出版社2000年编辑出版的《支付不能法》（第6版）。由于德国法的体系细致精微，充满着抽象思辨，用语又极为精当准确，这给我们的翻译处理造成了巨大的困难。从对“支付不能”一语的说明就可见一斑，类似的难点还有很多。困难不单单存在于“概念”的层面；在体系上和结构上，我们同样面临无数的困难。因此，我们在对破产法律制度和支付不能法律制度的整体理解和把握上，肯定存在不少值得商榷之处、甚至可能存在不少错误。在此，我们敬请读者和专家批评指正。另外，法律出版社策划部的张波先生、法规出版中心的王晓增主任以及责任编辑柯恒先生，为这部译著的出版付出了辛勤的努力，指出了一些翻译处理前后不一致之处，并提出了很多极为宝贵的建设性意见和建议。前言中对“支付不能”所作的说明以及书后附加的支付不能法术语索引均出自他们的动议。在这里，对他们作出的努力和贡献，我们表示衷。心的谢意。没有他们付出的辛苦与努力，这部译著就不能够以现在这种形式呈现在大家面前。杜景林卢谌2002年8月

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