失去衡平法的信托：信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战

前 言 1
一、信托的观念扩张——多样化的信托 1
二、几个不可避免的障碍 2
三、中国继受信托法的机遇和挑战 2
四、本文的研究方法 2
五、有必要首先澄清的几个观点 3
导 论 5
第一节 信托作为比较法课题的基础和内容——是否存在比较的意义？ 5
一、比较法的前提和内容 6
二、信托在比较法中的意义：功能还是结构？ 7
三、信托的特性：多变的制度与类似制度的比较的意义 9
第二节 是否存在一个统一信托的定义 11
一、D. W. M. Waters对于信托必需要素的归纳 11
二、Maurizio Lupoi对于信托特征的归纳 13
三、David Hayton在《欧洲信托法原则》中的信托的特征描述 13
四、《关于信托的法律适用和其承认的公约》（《海牙公约》）中的定义 14
五、信托观念与信托制度的再思考：普通法信托的基本理论及理解上的困难 15
第一章 信托观念的控制机制——衡平法 17
第一节 衡平法理念产生的基础 17
一、衡平法产生的社会背景：良心的基础 17
二、衡平法与普通法的“竞争”：如何理解“衡平法遵循普通法” 18
三、衡平法适用的领域（家庭和贸易）：规则的体系思想基础 19
第二节 USE的产生和演变——现代信托制度的形成 2
一、USE的历史意义和USE盛行的原因 2
二、私权与王权的较量：作为政治上妥协产物的USE法典 23
三、未被《用益法典》执行的USE和现代信托 24
第三节 受益人权利的性质——衡平法对于信托意义 25
一、受益人权利的理论依据 26
二、衡平法对于受益人权利的意义：right in rem还是real right 28
三、税法上的意义——Baker v. Archer-Shee案 29
四、受益人权利的分析 31
第四节 信托在衡平法中扩张和运用 38
一、结果信托 4
二、推定信托 43
三、结果信托和推定信托在衡平法体系中价值 46
四、衡平法救济的主题和逻辑：信托的价值和功能 47
第五节 社会变革中的信托法：受托人权力的变迁的实质 55
一、受托人权力的扩张及实质 56
二、受托人忠实、谨慎义务研究 58
三、受托人义务的合同基础分析 63
第二章 信托观念与民法传统的冲突和融合——民法系统中的信托制度 67
第一节 民法传统中是否存在信托的观念？——诚实信用原则与“良心” 67
一、罗马法中的信托制度：fideicommissum和fiducia 67
二、民法传统国家为何没有产生普通法的信托制度？ 7
三、民法传统是否足以提供了处分财产的自由——法定继承和婚姻财产制度 75
第二节 混合法系对信托制度的理解和运用：苏格兰/魁北克 79
一、苏格兰信托制度：是否真正产生于罗马法 79
二、魁北克对信托制度的理解和运用 83
第三节 纯粹大陆法系国家对信托的继受——以列支敦士登/日本为例 85
一、纯粹的商业需求：列支敦士登的信托法 85
二、来源于混合法系的信托：以日本为例（台湾/韩国） 87
三、拉丁美洲的信托制度（fideicomiso） 9
第四节 “海牙公约”的接受——以意大利、荷兰为例 9
一、《关于信托的法律适用及其承认的公约》的背景和起草的思路评价 9
二、批准海牙公约的现实意义：以意大利为例 93
三、能否以国内的制度融合信托：荷兰的bewind 97
第五节 没有接受信托的国家的经验——德国、法国和瑞士 11
一、没有必要继受信托法：以德国为例 11
二、引进信托制度的法律障碍：以法国为例 17
三、商事信托的独特魅力：以瑞士银行法为例 111
第三章 信托观念的滥用与规制——财产保护信托和离岸信托的发展和运用 115
第一节 传统的财产保护计划：以美国法为例 116
一、豁免计划 116
二、国内信托 116
三、国外信托（离岸信托） 119
第二节 离岸信托在税法上的考虑之一——以“庞鼎文案”为例 121
一、Mr Litton PJ的观点 123
二、Sir Anthony Mason NPJ的观点 127
第三节 离岸信托在税法上的考虑之二——外国信托的认定 13
一、授予人信托 13
二、外国信托的认定 131
第四节 反欺诈法和破产法中的离岸信托 134
一、反欺诈转法中的定义和救济 134
二、破产法中的优惠转让条款 135
三、破产法中的欺诈转让条款 135
四、是否隐蔽了离岸信托的利益？ 136
第五节 虚假的信托和藐视法庭的问题 14
一、虚假信托（sham trust） 141
二、藐视法庭：遣返信托财产不能的后果 141
三、几点思考 144
第四章 信托制度的价值分析——信托的经济学分析：以商事信托为例 145
第一节 信托财产上权利的分配——固有财产（PATRIMONY）的观念 145
一、受托人在信托基金上的权利和义务 146
二、信托基金上受益人的权利的内容 147
三、委托人在信托基金上的权力与限制 148
第二节 信托内部关系——合同的安排 149
一、委托人和受托人 15
二、受托人和受益人 151
三、受益人与委托人 153
第三节 信托的外部关系——权利的竟合和权力分配 153
一、委托人的债权人 153
二、受托人的债权人 154
三、受益人的债权人 155
四、信托财产的债权人 156
五、被管理的财产的购买人和受赠人之间的关系 158
六、继续性的和转换的受益人 158
第四节 税法上对信托的规范——处分自由的限制 159
一、税法上对信托的界定：按照信托的属性给予不同的待遇——美国为例 159
二、信托的灵活性所导致的避税功能——关于IRS97-24公告的理解和运用 161
三、关于商业信托的观点——纯粹的合同权利 164
第五节 信托制度的灵活性和其他制度的冲突——商事信托的发展和运用 165
一、为交易手段的信托：信托适用于商业领域的内在本质 165
二、商事信托与传统信托的比较分析：赠与和交易 171
三、信托与公司体制的比较：互动和冲突 172
四、商事信托的发展和运用：是否是真正意义上的信托？ 176
第五章 中国《信托法》的机遇和挑战 181
第一节 制度的需求和法律的创新——中国《信托法》的特色 181
一、中国信托法的目标和价值判断 181
二、中国《信托法》的结构分析 182
三、信托法自身体制的建立和完善——信托法的解释规则 188
第二节 信托的定义分析 192
一、“信任”——受托人信赖义务（FIDUCIARY DUTY）的实质 192
二、“财产权” 与信托财产——信托结构的基础 193
三、“委托给”与转让——信托生效的必要条件 194
四、“委托人的意愿”——委托人在信托中的地位 195
五、“信托……行为”的定义模式——信托关系 198
第三节 信托的成立和生效和法律后果 199
一、完全设定的信托——信托财产的转让的法律意义 2
二、无效信托的法律后果 23
第四节 信托当事人的权利分配——《信托法》中的潜在隐患和克服 26
一、委托人在信托中的地位：值得深思的问题！ 26
二、受益人的权利——衡平法的意义 28
三、受托人的权力——建立有效率的财产管理体制的紧迫性 212
第五节 中国信托法将面临的挑战 218
一、设立信托的权利能力（capacity） 218
二、信托的有效性 219
三、可撤销信托的性质和待遇 221
四、信托“死手”控制问题 224
五、信托的变更和终止 225
六、作为法律实体的信托 226
结 论 228
一、对信托性质认识的理论变迁 228
（一）财产法上的观点 228
（二）信托人格化 229
（三）日益增强的信托合同性质 23
二、信托当事人的关系——中国《信托法》中需要考虑的问题 231
（一）信托的法律结构 232
（二）固有财产的观念 232
（三）受托人义务和权力 232
（四）受益人在信托的地位 233
三、二十一世纪的信托法——信托制度的价值判断 233
主要参考文献 234