法律思维导论

　　差不多在三年前，曾写过一篇小文，对自己，也对共居法律职业共同体的同行们，发出过“安身立命，法学赖何？”之问，对被众多人抬为做好法学学问的重要大前提——“功夫在诗外”作了些修正：要出乎其外，先须入乎其内。纯属偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日报上后不久，王泽鉴、黄茂荣两先生有关法律方法论的著作即在大陆印行。随之，从与我闲谈的学子口中，也不时听到拉伦茨的名字。法大研究生院图书馆所藏的拉伦茨的《法学方法论》中译本，一时洛阳纸贵，到底被整本复印过多少次，不可准确得知，仅我的一个学生为人代劳就不下十次八次。如此情势下，法律方法论似可被归结为法律者的饭碗之一。何以见得，恩吉施的这本书问世近半个世纪，八次再版，本身就又是一个明证。但仅此事实看上去证明力不够，因为在欧陆以外法律方法论并不发达，法律者照样生存。可再补充两点驳议。其一，英美法系、中华法系、伊斯兰法系并不是没有自己的法律方法，当然内容不一，多少相异，缺少的是法律方法“论”，但英美法系学者的研究要强于其他法系。其二，没有方法论的自觉和训练，的确也可凭借职权断案，但断不明案，当事人每每不服。这固然有时是判断者的价值观出了问题，如徇私枉法，如因循守旧，却大量表现为技艺不行。法学是一门充满实践理性的学科，魅力主要不在坐而论道，建构价值，因为其它学科也共担这样的使命，而在于如何通过规范把价值作用于事实，作出外有约束力、内有说服力的判断的技艺，这种技艺就是要使预设的价值、规范在事实的运动场上跑起来，让它们在舞动中获得新生或延续生命。无技艺，自由的价值、诚信的原则总是养在深闺，纵有千种风情，与何人说？与事实永是银汉相隔。所以，恩吉施才要我们法律者的“目光在大前提与生活事实之间流盼”。技艺虽无价值那般崇高，无规范那般权威，可要得其真功夫，难度不在得价值、规范之下，不是谁都可来舞一把的。这一断言是否为有偏私的前见，只有在你耐心读完恩吉施的这本书，特别是觉得他对中止妊娠、从汽车中盗窃、替代品窝赃等案件的分析有说服力，却又不全知理从何出之后，方能回答。事实上，多年来，从法学院走出的学生，一如常人，眼里多还是男人女人，少见原告被告；几年来，拉伦茨们遭遇了外热内冷的处境：著述频频被援引，却未见用好其一二利器；近年来，在对“黄牒案”、“葡萄案”的分析中，未显出方法之风流，大多仍是自说自话；凡此种种（本人也未克服），足以表明怀揣技艺之难。难的原因诸多，一些为人师者以为，张开人文情怀、穷尽义理大道才是正途，引得因现代化身心疲惫的学术新生代阵阵喝彩；有不易打破的制度壁垒在：从事法理学的，对部门法不能染指，反之亦然，法律方法论恰恰要求兼通两者，而这等人士甚少；另外，读拉伦茨、恩吉施不象翻法律散文，需正襟危坐，外加泡上一壶酽茶。好在有更多的人已看出点门道，人权法治的“什么”，要发挥效用，有赖于举重明轻、禁止司法沉默等“如何”的方法，知晓训练技艺，大概不是在批量生产法律工匠，并闻鸡起舞，知难而上，苦练内功。

　　卡尔·恩吉施，1899年3月15日生于吉森（Giessen），1990年9月11日终于阿尔蔡的尼德-维森的卡尔·恩吉施（Karl Engisch）几乎是20世纪的伴路人。1917年他完成高中学业后作为志愿兵参加了第一次世界大战。从1918年至1921年，恩吉施在吉森和慕尼黑研习法学和哲学。在黑森完成法律候补文官见习后，紧接着，他在其父亲的律师事务所里工作了几年，1929年在黑森随沃尔夫冈·米特迈尔（Wolfgang Mitermaier）以那本刑法论著《刑法中故意和过失之考察》获得教授资格。在其刑法著述，同时也在其方法-科学思维中，恩吉施另还极大坯受恩斯特·贝林（Ernst Beling）以及哲学家恩斯特·封·阿斯特尔（Ernst von Aster）的影响。在于吉森、弗莱堡和慕尼黑任代理教授（Lehrstuhlvertretung）之后，1934年夏天，恩吉施受任前往海德堡接替古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的刑法、刑事诉讼法和法哲学教席。当时，依据1933年4月7日的"重组职业公务员法"，拉德布鲁赫被解职。但这并未损害拉德布鲁赫与恩吉施之间的良好个人关系。1938年拉德布鲁赫写信给恩吉施："您知道，对于我来说，失去了我的教席是多么的痛苦，然而，我能想到，在那个位置上，没有一个接任者比您更令我喜欢，对于我们之间一开始业已建立的和现在未中断的良好关系，我感到高兴"。1 在民族社会主义时代，恩吉施与新的法律秩序和政治体制保持着批评的距离。不同于大多数同僚，他没有顾忌在其著述中继续引用犹太作者（的作品）。在先拒绝了莱比锡、维也纳和汉堡的聘任后，1953年恩吉施转往慕尼黑大学。1967年他退休，1971年回到海德堡，自1972年起，由于一个名誉讲席他与那里的法学院联在了一起。恩吉施的学术著作关注的是刑法教义学，医生法（Arztrecht）以及法律方法论和法哲学。恩吉施自己视为最重要的作品为：-《刑法中故意和过失之考察》，1930年，1964年再版Untersuchungen über Vorsatz und Fahrl？ssigkeit im Strafrecht， 1930， Nachdruck 1964-《作为刑法行为构成特点的因果性》，1931年Die Kausalit？t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest？nde， 1931-《法律秩序的统一》，1935年，1987年重印Die Einheit der Rechtsordnung， 1935， Neudruck 1987-《对法律适用的逻辑研究》，1943年，1963年第3版Logische Studien zur Gesetzesanwendung， 1943， 3.Aufl. 1963-《论法律者的世俗形象》，1950年，1965年第2版Vom Weltbild des Juristen， 1950， 2.Aufl.1965-《当代法律和法学中的具体化观念》，1953年，1968年第2版Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit， 1953， 2. Aufl. 1968-《法律思维导论》，1956年，1983年第8版Einführung in das juristische Denken， 1956， 8.Aufl.1983-《追寻正义》，1971年Auf der Suche nach der Gerechtigkeit， 1971