中国国际私法理论与立法

　　内容介绍：第一章中国国际私法理论与立法发展一、国际私法的产生与任何一个法律部门一样，国际私法的产生和发展必须受一定社会经济条件的制约。国际私法的中心任务和主要目的是解决在处理涉外民商事法律关系时发生的法律冲突问题，因而，学者们把国际私法产生的原因或条件，也称之为法律冲突产生的条件、冲突规范产生的条件等。由于国际私法的特殊性，决定了除一般法律产生的条件外，国际私法还有有别于其他法律部门产生的条件。对于这些条件，中国学者的看法略有差别。有的学者认为，法律冲突产生是因为：（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。有的学者认为：（1）各国民商事法律制度的不同是产生法律冲突的根本原因。（2）根据本国的冲突规范，内、外国法律有平等被适用的机会是产生法律冲突的基本条件。（3）法律有域内效力和域外效力的双重职能是产生法律冲突的内在动因。①有的学者认为，产生法律冲突的条件归纳起来主要有：（1）在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同；（2）一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中时，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；（3）法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。还有学者认为法律冲突的产生主要有三方面的原因和条件：（1）各国人民往来频繁，有些法律关系含有涉外因素；（2）各国民法相互歧异；（3）对含有涉外因素的民事法律关系，在一定范围内有适用外国法的必要和可能。多数中国学者认为，国际私法的产生是以下几个因素相互作用的结果：（一）外国人民商事法律地位的确立。各国确立外国人在内国的民商事法律地位，允许外国人在内国从事民商事活动，是国际私法产生的首要前提。如果一国不赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，不允许外国人在内国享有民商事权利，承担民商事义务，就不会产生以外国人为民商事主体的民商事法律关系，不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突，自然就不会产生国际私法。（二）各国之间正常的民商事交往，使涉外民商事法律关系大量出现。这是国际私法产生的客观基础。国际私法是商品经济高度发展的产物。随着生产力的发展，商品交换成为社会存在和社会发展的必要条件，各国需要互通有无，相互间建立各种民商事法律关系。一旦涉外民商事法律关系成为社会关系的重要组成部分，国家就需要制定法律对涉外民商事法律关系进行调整，从而保障和稳定当事人间的民商事权利义务关系。（三）各国民商事法律规定不同。因有关国家的立法不同，当一个国际民商事法律关系涉及到两个或两个以上国家的法律时，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这样便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务的问题。因而，各国民商事法律规定不同是国际私法产生的内在原因。（四）各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，有的法律既具有域内效力又具有域外效力。法律的域内效力指一国制定的法律在其领域内具有效力。法律的域外效力指一国法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律具有某种域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别国承认这种域外效力时，这种虚拟的域外效力才能变为现实的域外效力。一般来说，各国在一定的条件下承认外国民商事法律的域外效力。正是因为各国的承认，才产生了民商事法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力之间的冲突或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。所以，承认外国民商事法律的域外效力是法律冲突产生的必备条件。也有学者对法律冲突的产生提出与上述观点根本不同的看法，指出国际私法是为防止法律冲突，而不是先有法律冲突后由国际私法来解决法律冲突。因为各国的法律只有差异，并无冲突。真正的法律冲突是指几个国家的法律效力同时出现在一个涉外民事关系中。但是国际私法所说的法律冲突只是复数国家的法律与一个法律关系相关联的一种比喻的说法而已。国际私法的作用在于解决法律的适用问题，即从与法律关系有关联的几个国家的法律当中，决定其中一个来适用于该法律关系。所以并不是事先有法律的冲突，从而依靠国际私法来解决，而是依靠国际私法来避免真正的法律冲突。国际私法规则的作用不在于解决内外国法律的冲突，而在于就内外国不同内容的民法中选择适用与本案有密切关系的那个国家的法律。一国的民事法律是否适用于涉外民事案件，即其是否能成为准据法是国际私法要解决的问题。在适用国际私法决定准据法之前并不能说该国民事法律适用于该民事法律关系，也不能说该法律具有域外效力。二、中国国际私法理论与立法的发展（一）中国国际私法的理论发展1．旧中国国际私法理论一瞥在欧洲，国际私法理论的产生早于国际私法立法。18世纪

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