债权担保的理论与实务

　　债的担保为增强交易信用的手段，债权担保制度是市场交易关系稳定发展不可或缺的制度。我国民法关于债的担保制度的规定，起始于1981年颁布的经济合同法。随着民法通则的颁布，债的担保制度开始逐步发展起来。经过司法实践的经验积累以及学理上的准备，我国立法机关1995年颁布了担保法，对我国债权担保方式做出了较为详细的规定，为我国的担保制度的实践与发展奠定了基础。但是，我国担保法的规定尚显粗糙，在立法时又欠缺学理上的充分准备，存在不少法律漏洞。在这样的背景下，作者联系现在的实际，修订了自己早期出版的《债权担保的方式和应用》一书。本书的出版，必将受到理论和实务界的关注，为司法实务界解决现实中存在的诸多问题提供了具体和完整的解决方案。本书前言债权担保制度是市场交易关系的稳定发展不可或缺的制度。我国担保法第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”显然，债权担保对于发展市场经济和促进市场交易具有十分重要的意义。在民法理论上，债权担保可以分为一般担保和特别担保。一般担保，是指债务人以其全部财产担保债务履行的制度。在这个意义上说，所有的债权从债务人处均获得了一般担保，这是债权的性状所决定的。特别担保，是指在一般担保之外，为担保特定债权的受偿而设定的担保制度。因特别担保独立于一般担保，并非债权的性状所能包容的内容。因此，特别担保需要依照法律规定发生或者依照当事人的意思单独设定，并非所有的债权的实现均受特别担保的保障。一般担保是债务人以其自己的全部财产对债务履行的担保，并非针对特定债权人而成立的担保。不论债权的性质和种类，一般担保有效于债务人的所有的债权人，债务人以其全部财产担保其全部债务的履行，债务人的所有的债权人均以债务人的全部财产作为其债权受偿的责任财产。债权人依靠一般担保实现其债权时，以债务人的主观和客观的清偿能力为基础。当债务人的清偿能力降低或者失去时，债权人直接面临着债权受偿不能或者不能足额受偿的风险。可见，一般担保对债权的实现不能提供充分保障。在这种担保制度下，为防止债务人的财产减少，法律特别设计有债权人代位权和债权人撤销权两项债权保全制度。债权保全制度一定程度上可以维持债务人的财产不减少，但其不能彻底改变债务人的实际清偿能力。在债务人的清偿能力之外，债权人如何避免其债权不能受偿或者不能足额受偿的危险发生，有借助特别担保的必要。特别担保是对债务人一般担保的附加。本书所称债权担保，仅以特别担保为限，包括保证、抵押、质押、留置、定金、让与担保、所有权保留、保证保险和信用保险等各种担保债权实现的方式或者制度。债权担保的制度自古罗马法以来，备受各国立法例的重视，并处于不断的发展和完善过程中。保证、抵押、质押、留置等近代民法完整规范的债权担保制度，在现代市场经济条件下，发生了重大变化。例如，最高额抵押、最高额质押、最高额保证、动产抵押、权利抵押等特殊担保方式的运用。此外，在这些传统的担保制度外，因为市场交易的需要而出现了浮动担保、企业财产集合抵押、让与担保、所有权保留等新型担保方式。担保的证券化更成为债权担保方式的发展趋势之一。我国民法顺应了债权担保制度的发展趋势，确立了我国债权担保的基本方式。本书分为八章。各章节所叙述的内容和讨论的问题有浅有深，且不以我国现行担保法所规定的制度为限。第一章为债权和债权担保，以债权和债权担保的关系为讨论重点，主要内容有债权的特征和效力、债权担保的意义、债权担保的性质和方式以及我国民法规定的债权担保方式。第二章为保证，主要内容限于保证的意义、特征、保证人、保证合同、保证责任、保证人的权利和保证的消灭等。第三章为抵押，主要内容有抵押和抵押权的意义、特征、抵押权的设定、抵押权的效力和实行、抵押权的消灭、不动产抵押、权利抵押、动产抵押、企业财产集合抵押、最高额抵押和所有人抵押等。第四章为质押，主要内容有质押和质权的意义、特征、质权的设定、质权的效力和实行、动产质权、权利质权、最高额质权和质权的消灭等。第五章为留置，主要内容有留置和留置权的意义、特征、留置权的发生、留置权的效力和实行、留置权的消灭以及船舶留置权等。第六章为定金，主要内容有定金担保的性质和特征、定金担保的成立、定金担保的效力等。第七章为让与担保和所有权保留，主要内容有让与担保的意义、设定、效力、实行和消灭，以及所有权保留的意义、性质、约定和效力等。第八章为保证保险和信用保险，主要内容有保险的功能和形式、保证保险的意义、种类、信用保险的意义、种类等。本书将保证保险和信用保险作为债权担保的方式，与保证、抵押、质押、留置、定金、让与担保、所有权保留等公认的债权担保方式一并加以讨论，并无任何建立债权担保体系的意图。保险作为分散危险和消化损失的制度，若对债权的实现提供保障，具有债权担保的功用，在这个意义上，本书将保证保险和信用保险作为债权担保的方式予以对待，意图在于提醒人们在现实生活中，可以利用保险手段来化解债权受偿不能的风险，以达到实现债权的目的。在写作本书时，我们广泛学习、吸收、借鉴他人的研究成果，并对有争议的问题表明了自己的观点。本书的出版若能对解决我国的债权担保的各种方式所存在的理论和实践问题有所裨益，将是我们极大的欣慰。

　　邹海林，法学（民法）博士。1963年出生于新疆维吾尔自治区阿克苏市。1985年7月毕业于北京大学法律系，获法学学士学位。1988年7月毕业于中国社会科学院研究生院法学系，获法学（民法）硕士学位。1991年12月至1993年1月，赴美国作访问学者。1998年毕业于中国社会科学院研究生院法学系，获法学（民法）博士学位。现为中国社会科学院法学研究所研究员、商法研究室主任，中国国际经济贸易仲裁委员会金融专业仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员。自1988年以来，先后发表了《留置权基本问题研究》、《论买卖合同之卖方的中途止付权》、《我国民法上的不当得利》、《所有人抵押权的若干问题》等数十篇论文，并出版了《破产程序和破产法实体制度比较研究》、《中国民法学·民法债权》（合著）、《保险法》、《债权担保的方式和应用》（合著）、《中国物权法研究》（合著）、《责任保险论》等著作。常敏，1964年出生于北京市。1985年7月，毕业于北京大学法律系，获法学学士学位；l993年获北京大学法律系国际经济法专业法学硕士学位。现为北京联合大学应用文理学院法律系副教授。自1989年以来，先后发表论文十余篇，并出版了《中国律师制度研究》（合著）、《现代企业法律实务》（合著）、《中华人民共和国保险法释义》（合著）、《市场经济法律导论》（合著）、《债权担保的方式和应用》（合著）等著作。