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中国法律思想史

中国法律思想史

定 价:¥25.00

作 者: 杨鸿烈著;范忠信,何鹏勘校
出版社: 中国政法大学出版社
丛编项: 二十世纪中华法学文丛
标 签: 法史学

ISBN: 9787562024361 出版时间: 2004-04-01 包装: 精装
开本: 22cm 页数: 316 字数:  

内容简介

  第一,该书体系宏大,纵览回顾了自殷周至清末中国传统法律思想的发展演变全过程,还初步回顾了清末变法以来的法律思想巨变。比起此前的几本法律思想史著作仅仅是先秦几家法律思想简介而言,杨著是一个了不起的进步。这种宏大的体系,反映了杨先生极欲确立学科体系、圈划学科研究范围的强烈意图。这种意图正是一个学科体系形成的最重要的动力。正是学科自觉的表现。该书以“殷周萌芽时代”、“儒墨道法诸家对立时代”、“儒家独霸时代”(汉以后)、“欧美法系侵入时代”等四个时代来概括整个中国法律思想演变的三千年历史。这种概括虽然受到了冯友兰《中国哲学史》之“子学时代”、“经学时代”之类划分的影响,但比起此前的同类著作而言,的确对中国法律思想发展的阶段性、规律性作了高屋建瓴、基本准确的概括。第二,该书的内容构成表明作者对学科的研究对象有了更加清晰的认识,更能抓住“法律思想”的要害。此前的法律思想史著作,大多分不清政治思想与法律思想,只列举先秦各家关于德刑关系、礼法关系、人法关系、天人关系等几个大而化之问题的论点;对法律思想史所应关注的特定法律问题,大多发掘不了,深入不下去。杨先生则不然,他最早真正全面注意到了关于法律的特有问题的思想史。在该书中,杨先生把古人讨论过的法律问题分为“一般法律原理”问题和“特殊法律问题”。关于前者,他注意整理了古人关于“阴阳五行天人交感及诸禁忌说”、“德主刑辅说”、“兵刑一体说”、“法律本质论与司法专业化说”等问题的学说。关于后者,杨先生注意整理了古人关于“法律平等问题”、“法律公布问题”、“亲属相容隐问题”、“刑讯存废问题”、“族诛连坐问题”、“复仇问题”、“肉刑复兴问题”、“以赃定罪问题”、“赦罪当否问题”、“婚姻问题”、“别籍异财问题”、“亲子关系问题”。这实际上表明,杨先生已经把法律思想史的问题区分为法理问题(或法理学思想)与法律制度问题(或法律制度思想)两大类,在后一类中他还区分了民事问题和刑事问题。这表明,杨先生对法律学的把握远远超过此前的同类作者。法律思想与政治思想不分的特点基本不见了。这一步的迈出,对告诉我们什么是法律思想史学科研究的对象范围而言,是有重大进步意义的。同时,杨先生的这本书是以“法律问题”为线索来编制本学科的研究体系,这是比较准确地把握了法律思想史的发展规律,对思想史的承续性、发展性或围绕重大法律问题聚讼纷纭的根本属性有了准确把握的体现。在中国法律思想史上,重要的法律问题本身并没有什么改换,就那么几类或几个,历朝历代士人官员都置喙其间,各抒己见。有时这种意见占上风,有时那种意见占上风。关于这些具体法律问题的见解主张,因人因时而异。研究法律思想史者的最大任务就是要弄清为什么会有这些差别,要找出变化的规律动因来。杨先生对此有率先体认。该书的第二章“儒家独霸的时代”,写的就是一部法律思想问题史。相形之下,1977年恢复法律教育以来以人物介绍为主线的法律思想史教科书写法(先按阶级性分划几个社会发展时期,每个时期再按人头介绍各人的法律思想,使得汉以后历代士人的法律思想的介绍大同小异),就远没有杨鸿烈先生的写法合理或科学了。思想史本身就是问题史,如果没有问题意识,是不能研究思想史的。在法律思想史学科,杨先生对此有开创性的贡献。第三,该书关注了中国法律近代化变革以来中国法律思想的剧变,在法学领域首次以专著讨论了这种剧变,尤其注意到了中西法律思想的巨大差异,注意到了西方法律思想对中国法系传统的毁灭性攻击,开了近代法律思想史研究的先河。以前的同类研究者,很少注意总结反省近代法律思想的剧变,大多只注意先秦或古代社会。杨著弥补了这一不足。这一研究的开始,说明杨先生对法律思想史学科的使命有了特别清晰的体认:它不仅是回顾总结法律思想历史的学科,也是反省法制建设实践总结教训指导实践的学问。当然,该书也有许多缺点。作为学科体系初创时期的作品,他的问题也是浅显的。首先,该书对具体法律问题把握不准,分类不清,对法律学概念范畴及问题的理解尚属初步。如在第三章中,他所谓“一般法律原理”问题,仅仅只有四个,这反映他所认识到的中国古人讨论过的法理问题太少。其实,关于国家与法的起源问题,自然法与人定法关系问题,法的作用和目的问题,法律权威的本质和保障机制问题,王权与法律的关系问题,立法权归属问题,法律变革与法先王后王问题,贤人与良法的关系问题,法的价值判断标准问题等等,中国古人都讨论过。只是由于没有用西方人惯用的法律字眼来表达,杨先生就不认得而已。况且,他把“法律本质论与司法专业化诸说”杂揉在一起讨论,文中的内容列举表明杨先生不清楚哪些是讲法的本质、哪些是讲司法专业化,不清楚这两个问题有什么区别,不清楚这两个问题根本就不是一个层次的问题。甚至严格地说,他所列举的关于这两问题的古人言论,根本就不是讨论法的本质问题,也不是讨论司法专业化的问题。他把古人关于司法官吏必须严格守法、君主不要过多自行审判创立繁多的“敕”“例”使执法官员无所适从的言论看成是司法专业化主张,显然是误解。他所列举的“特殊法律问题”中,把“法律平等”、“法律公布”等都列为“刑法方面的问题”,显然也是误解。可以说,哪些问题是法理学问题,哪些问题是民事法问题,哪些问题是刑法问题,哪些是诉讼法问题,杨先生实际上并不清楚。其次,该书很少理论分析,很少反省和总结,学术探讨性不足,几乎只有史料分类堆砌。从该书看,作者似乎只把古人的思想看做零碎的言论,按照今人对法律问题的认识分类,将各自分别归入“某某思想”类中。这只是历史的叙述,很少史学理论分析。动辄上千字甚至两千字一条的古人言论,全文照录,然后加上几句关联语;关联语之后又是大段抄录古人言论。至于这些言论涉及了什么法学理论问题、提出或改变了什么法学观点、对法律思想或科学的发展有什么贡献、与前人有哪些不同以及为什么不同,他都没有进行基本的分析。这表明他的分析工具还不具备,法学专业理论素养尚浅。再次,关于近代法制变革和中西法律文化冲突问题,杨先生只列举了一些奏章和法律草案资料,基本上没有深入系统的理论分析。

作者简介

暂缺《中国法律思想史》作者简介

图书目录

(说明:原书各章以下,并无节、目之划分。原书目录所列文-
字,实仅为重要内容之提示,且未注明页码,甚至无法一一找到对
应位置。现将目录所标及的内容T-~=书正文中一一勉强找出,并排
以黑体字,注上页码,以便检索。——校勘者。)
第一章导言……………………………………………(1)
定义和范围(1) 中国法律思想的“动”“静”两方
面的考察(2)研究的必要(4) 中国法律思想史上
四个时代的区分(5) 史料的种类及鉴别(11) 三
种研究法的得失比较(15)
第二章殷周萌芽时代…………………………………(18)
甲骨文法律思想资料的缺乏(18) 金文神判法的思
想及其影响(19) 尚书“德主刑辅”的思想与周易
“非讼”思想的影响(21)
第三章儒墨道法诸家对立时代………………………f31)
儒家孔子、孟子、苟子的法律思想(31) 墨子的法
律思想(37) 杨朱、列卸寇与老子、庄子、关尹子、
鹗冠子的法律思想(39) 诸家思想对立研究的必要
(51) 法家思想的时代背景(51) 法家的先驱管
子、子产、邓析(51) 战国末年法家所受儒墨道三
 
 
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家的影响(69) 组织法家学说成为有系统的学派的
慎到、尹文、韩非(70) 儒法两家学说的综合批评
(79) 法家思想支配先秦各国法典内容的考证(87)
附:春秋战国至秦的大势图表(89) 春秋战国儒墨
道法四家人物的国籍表(90) 儒墨道法四家人物的
时代先后表(90)
第四章儒家独霸时代…………………………………(93)
汉时独尊儒家为战国至秦以来盛极一时的“任刑的法
治主义”的大反动(94) 儒家思想支配下两千多年
来法律内容全体的根本原理实无重大的改变(95)
第一部一般法律原理的泛论………………………(97)
一、阴阳五行等天人交感及诸禁忌说……………(97)
阴阳五行为二千余年中国人的思想律(97) 董仲舒
最先以“阴阳五行”阐明法理(97) 桓宽《盐铁论》
所记儒生的“阴阳五行”的法律观(98) 《礼记》
“月令篇”对一切司法行为须应天时的具体说明(99)
明清两代“热审”“秋审”制度的渊源(100) 诸
史所载历代诏敕章奏的此种思想的表现(102) 柳宗
元打破此种根深蒂固的迷信谬说的论文(105) 但柳
说并不生效(106) 中国历代对帝室最为禁忌(106)
从汉至清法律上对帝室接触的禁忌思想的表现
(106) 称谓的禁忌的沿革(108) 此种禁忌不限于
中国(108) 汉代“班讳之典”与唐宋明清律对“犯
讳”科罪的规定(108) 论禁忌思想的流毒(109)
二、德主刑辅说…………………………………(110)
孔孟“德主刑辅”思想在前汉的复兴(1lO) 贾谊、
 
 
3
路温舒为其代表人物(111) 桓宽《盐铁论》所记儒
生与法吏的辩争(112) 法吏的学说实衍战国法家的
余绪此后即成为绝响(1 14) 大小戴礼记的法律思想
(115) 刘向的独尊德治(116) 王莽的犯罪由于经
济不平等的学说和政策(116) 后汉德化思想的流行
(119) 后汉末季王符、崔定、仲长统等的救时论
(121) 三国时的“刑”“礼”效力的比较论(124)
晋南北朝法律上儒家思想仍为得势(129) “以经
决狱”的经过及其弊害(130) 隋唐儒家思想深入律
文的里面(134) 宋明清律并同(140) “德主刑
辅”说或“道德”与“法律”相混的思想的总批评
(144)
三、兵刑一体说…………………………………(146)
兵刑一体说的沿革(146) 陆绍明氏论“兵”与
“刑”的关系虽详但失之穿凿附会(146) 章炳麟、
陶希圣两氏论文的内容(148) 但此说过于陈旧所以
两千年以来在法律上不发生影响(148)
四、法律本质论与司法专业化诸说……………(149)
《淮南子》论法律的独立性与客观性(149) 前汉时
的司法确能独立(149) 从后汉到魏时人已感到司法
有专业化的必要(150) 晋刘颂的重法论(150)
张裴的晋律立法原理的解释(151) 南齐到隋唐宋各
代司法专业化的进步(152) 宋元学者对法条过繁的
议论(155) 明清两代法律思想的大概情形(159)
总论从汉以后法理学专门研究不发达的原因(164)
第二部特殊法律问题的辩难……………………(166)
4
甲、刑法方面……………………………………(166)
一、法律平等的问题……………………………(166)
法律不应平等说在汉代的复兴(166) 伪书《周官》
“八议”说在历代法典上所发生的直接影响(166)
《礼记》“刑不上大夫”说较“八议”说的范围扩大
(168) 贾谊、戴德、李彪等对此说的发挥(168)
隋唐宋元明以来此说几成为社会意识(170) 主张法
律应该平等的历代皆有其人,如汉王充,南朝宋王弘,
唐贾至、吕温,宋李觏、司马光、苏轼,金朝的世宗,
以及清朝的雍正帝等(173) 汉萧望之、贡禹,唐吕
温,宋朱熹,明丘溶等又从经济方面鼓吹法律上的平
等(179) 但实际上均无影响(182)
二、法律公布问题………………………………(182)
中国历史上关于公布法律的事实的记载(182) 儒家
主张法律应守秘密的理论的根据(183) 明丘溶与清
孙颐臣痛驳法律秘密说的失当(185)
三、亲属相容隐问题……………………………(187)
亲属相容隐说的起源(187) 汉律最先的规定(188)
汉班固晋卫展、宋蔡廓等赞成的意见(188) 唐宋
元明清律规定的比较研究(188) 袁枚大胆怀疑的反
对意见(189)
四、讯刑存废问题………………………………(190)
秦汉时讯刑的流行(191) 陈朝“讯刑存废问题”的
一大论战(191) 最值得注意的为汉路温舒、后汉章
帝、陈周弘正、金世宗、清末刘坤一、张之洞等反对
的言论(193)
 
 
5
五、族诛连坐问题………………………………(195)
族诛连坐乃春秋战国时野蛮风俗的遗物(195) 《盐
铁论》所记法吏阐发“族刑”在理论上的根据实似是
而非(195) 儒生反对“族刑”的意见(196) 因
君主为巩固地位起见“族刑”盖与专制政治相终始
(196)
六、复仇行为问题………………………………(199)
传统的儒家思想助长复仇行为(199) 儒家所鼓吹复
仇的四大原则(200) 反对复仇行为的后汉有桓谭、
张敏和魏晋南北朝的君主(202) 唐时复仇行为尚成
司法上一大问题(204) 陈子昂、韩愈、柳宗元、张
九龄、裴耀卿、李林甫都各有赞否的意见(204) 最
近世的法典如《大清律》、学者如章炳麟仍容许复仇行
为(209) 但柳宗元、王安石等反对的意见最为颠扑
不破(210)
七、肉刑复兴问题………………………………(211)
汉文帝废止肉刑的经过(211) 东汉时对废止肉刑的
不满(212) 东汉末季崔定、荀悦、仲长统动议复兴
肉刑(213) 孔融的反对(214) 魏时四次肉刑复
兴的辩论(215) 赞成派陈群、钟繇、傅干等人的意
见(215) 反对派王惰、王朗、夏侯玄的意见(217)
晋刘颂更进一步从理论上阐发肉刑的尽善尽美
(219) 卫展为刘颂的共鸣者(221) 周额、桓彝、
王敦反对的理由(222) 南北朝隋唐以来无“肉刑问
题”(224) 宋神宗时复议肉刑(224) 南宋以后肉
刑复兴运动完全消灭(224) 但“黥刑”仍名废而实
6
存(226)
八、以赃定罪问题………………………………(227)
汉晋唐宋诸律以赃定罪的实例(228) 此法似公平而
实不公平(228) 宋曾布、朱熹和明末王夫之有价值
的反对意见(228)
九、赦罪当否问题…一…………………………·(230)
儒家原来主张赦罪的范围还小(230) ‘春秋秦汉以来
就常有不加分别的大赦(232) 前后汉反对者有匡
衡、吴汉、王符、崔寰、荀悦,三国蜀有孟光,后周
有乐运,唐有马植,五代晋有张允,宋有王安石、欧
阳修,元有赵天麟、苏天爵、陈天祥,明有刘基
(234) 但“非赦说”在法律的实际上竞不发生影响
(244)
乙、民法方面……………………·……………··(244)
中国法典刑法部分远较民法为多(244) 中国民法思
想不发达的三大原因(244) 本书因史料缺乏的关系
只述及亲族法的三大问题(245)
一、婚姻问题……………………………………(246)
儒家对婚姻的根本观念(246) 班固对适婚年龄的两
种解释(247) 王符、葛洪对婚姻形式要件的主张
(248) 宋洪迈、明朱善反对“平辈近亲”不得为婚
的意见(250) 同姓不婚说的起源(252) 历代严
禁同姓为婚的三大理由(253) 但自战国姓氏混乱虽
属同姓未必同宗(254) 沈家本反对“同姓不得为
婚”的论文的内容(254) 婚姻的解除在儒家思想里
似难而实易(255) “七出说”的起源(255) 明
 
目录 7
宋濂、清俞正燮对“七出说”的攻击(256) 明王
袜、清钱大昕对“七出说”的拥护(258) 两派的得
失(260)
二、别籍异财问题………………………………(260)
中国大家族制度起于周代而为秦商鞅所破坏说的不确
(261) 后汉时方有累世同居制度的发生(261) 南
北朝时趋于自然的崩溃(263) 唐宋元明清律对别籍
异财所规定的刑事处分(263) 宋袁采、清李绂反对
大家族制度的言论(264)
三、亲子关系问题………………………………(265)
嫡子所以有特别权利的来由(266) 居父母丧中生子
处罪的事例(266) 容许与反对两派的意见(266)
儒家思想的矛盾(267) 袁枚论无子并非不孝
(267) 唐律无子立嗣的思想的进步(268) 但尚限
于同姓(268) 东汉至晋及五代后唐收养异姓为子的
风气盛行一时(269) 沈家本主张异姓亲属可以承继
(269)
第五章欧美法系侵入时代…………………………(273)
欧美各国在华领事裁判权确立使中国法系受一大打击
(273) “权利”“义务”等学说的输入使国人不满意
旧法制(273) 新企业发生旧法制不足应付(273)
八国联军后刘坤一等痛陈变法救亡(273) 英日美
葡商约对改革旧法制的兴奋(276) 沈家本诸氏研究
外国法律的热心(276) 删除凌迟、枭首、戮尸等野
蛮刑名的建议(277) 改正旧律不能保障人权的部分
(282) 促进满汉人民在法律上完全平等(284) 新
 
8
刑律的起草及其与旧律根本不同之三要点(287)
“法治派”与“礼教派”之大论战(288) 民国初年
“礼教派”的得势(292)
世界大战以后各国法律均改以社会为本位(301)
“权利趋于社会化”“契约趋于集合化”我国法律思想
又发生一大变化(301) 国民政府所颁布的刑民法典
实另辟一新纪元(301) 三民主义的立法与我国古代
法律思想不同与欧美的法律观念尤异(302) 《民法
总则》债权编、物权编即其实例(303) 亲属编、继
承编推翻几千年来旧礼教所护持的名分、亲属关系、
宗法观念(306) 刑法充分表现改善主义的精神、男
女完全平等、礼教观念极为淡薄、民族思想很盛
(309)
全书结论………………………………………………(314)
中国法律思想牵涉的范围很广,内容的义蕴很深,问
题很复杂(314) 中国法律思想上的创见,各时代都
有,将来的发展可说无限(314) 中国近年变化很为
剧烈,所以不应对新刑民法典的实施过于悲观(316)
 

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