比较刑事司法论

译者前言
“只了解一个国家的人,实际上一个国家也不了解.”“因为不考察一个国家与其他国家的区别,是不可能真正了解这个国家的.”本书英文版第159页（见本书边码）.“文化大革命”期间,人们深信不疑地不停欢呼着“祖国形势一片大好,而且越来越好”.“××国家的人民处于水深火热之中”.之所以如此,原因之一是人们没有将“祖国”与外国进行比较,人们不了解外国,也就不可能了解“祖国”.改革开放以来,我们能够更多地了解外国,于是能够认识我们国家,了解我们国家与发达国家的差距.所以,了解外国,能够更好地了解本国,了解国外,也是为了更好地了解本国.换言之,比较研究的目的之一,是从研究中更多地.更好地认识我们自己的社会与文化,而不只是描述其他社会与文化的特征.即使是身处海外.研究中国问题的中国学者,其在国外的研究也只不过是从其他社会与文化的角度更好地理解我们中国的社会与文化.也只有真正认识了自己的社会与文化,才能提出进而实现社会与文化发展的构想.
基于同样的理由,只了解中国刑事司法的人,实际上连中国的刑事司法也不了解.因为不考察中国刑事司法与其他国家刑事司法的区别,是不可能真正了解中国刑事司法的.所以,我们需要将中国的刑事司法与外国的刑事司法进行比较.这种比较,以真正认识中国刑事司法为目的,而不是简单地描述外国的刑事司法特征,这种比较,以真正了解两种（中外）刑事司法为前提,而不能简单地将外国刑事司法解释为我们自己的刑事司法的投射.
译者前言比较刑事司法论对外国刑事司法的真正了解,不只是了解外国的刑事司法制度本身,还必须熟悉形成这种制度的各方面的基础.条件.每一项法律制度都有其产生的基础.条件乃至历史根源,特定的法律制度具有预想不到的文化含义,反映了其国情.民心和理念的诸多侧面.如果认为所有发达国家在刑事司法方面都拥有极为相似的理论与制度,那是很牵强的.相反,并不是每一项法律制度都能在任何国家生成和延续.英美的对抗制模式未能在意大利持续,便说明了这一点.如果不了解外国特定法律制度的形成背景,便照搬该法律制度,那么,即使该项法律制度被本国法定化,也不一定能够现实化.所以,在一项看好的法律制度需要一定基础与条件时,我们需要先打下基础.创造条件,然后才能借鉴这种法律制度.在我国,与刑事实体法理论日益接受大陆法系国家的制度与理论不同,刑事程序法理论愈加接受英美法系国家的制度与理论.这种局面耐人寻味,值得各自反思.
对外国刑事司法的真正了解,不只是了解外国的刑事法律规范本身,还必须弄清其法律规范的适用现状.因为,法律制度与法律规范并不会在真空中起作用,法律制度与法律规范转换为社会实践,有赖于刑事司法的制度结构.内部法律文化以及其他因素.本书的研究表明,即使在同属大陆法系的德国.日本与荷兰,即使三国刑法都规定了相同的犯罪,但对于涉嫌该罪的同一案件,是否起诉以及是否宣告有罪,并不相同,而且这些不同与法律规定几乎没有关系.例如,就同一犯罪,德国.日本的法定刑虽然比荷兰的法定刑重得多,可是,荷兰法官宣告的刑罚却比德国.日本法官宣告的刑罚要重得多.很明显,这种差异是由法律外的因素造成的.法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离,即使在国外,也存在有名无实的法律规范.再以沉默权为例.有的国家的刑事诉讼法典明文规定犯罪嫌疑人享有沉默权,但是,聪明的警察总是使犯罪嫌疑人开口说话,或者使沉默意味着坦白罪行（如警察在做好精心准备后,开始讯问时向犯罪嫌疑人说：“下面的问题,如果我说的对,你就不用说话,如果我说的不对,你就指出来.”）,于是,法律规定的沉默权与犯罪嫌疑人现实享有的沉默权,存在天壤之别.因此,一方面,中国学者不能将国外法律规定的沉默权与现实相等同,另一方面,中国学者必须了解存在上述天壤之别的原因,然后才能进一步研究中国法律应否规定.如何规定沉默权.然而,事实上,比较研究者们常常过于强调法律文本的复杂性.重要性,却不注重不同法律规则在实际运用中有所不同.对中国的刑事司法,人们只是对应该是什么感兴趣,对外国的刑事司法,人们只是对法律规定是什么有兴趣,而对在外国实际上发生了什么则没有关注,人们只是通过外国成文法去认识外国刑事司法,以为外国的刑事司法的现状与刑事立法的规定完全相符.很多研究只是对于制度.规则和程序进行了表面上的描述,只是提供了一种静态的背景,甚至只是一种官方的修饰性描述,却没有告诉我们该法律体系的日常运作和惯例.于是,人们不顾一切地希望将外国的刑事司法制度与规范搬到国内来.但法律文本与司法现实并非等同,如果某种法律规范在国外也得不到确证,我们就必须考虑它在中国能否得到实现.
对外国刑事司法的真正了解,不只是阅读外国的法学教材与专著,还必须了解刑事司法理论与刑事司法现状的差距.因为教材与专著的观点,并不一定是对实然的描述,更多的是对应然的描绘.即使所谓的通说,也不意味着其与刑事司法现状相吻合.例如,在日本,就刑法上的因果关系,理论上的通说是相当因果关系说,而日本的审判实践上一直采取条件说.再如,德国的刑法理论为犯罪论构筑了精密的体系,但德国法官并不一定按照这种体系认定犯罪.所以,比较研究者必须研究外国的判例.实例,而不能将外国的理论都当作现实.此外,比较研究者也不能只是通过外国官方的修饰语言得出结论.就一种现象而言,官方修饰语言所做的描述总会与该现象的真相存在差距.对外国刑事司法的了解也是如此.如果要通过外国的官方了解其沉默权的真实状况,那几乎是不可能的.
对外国刑事司法的真正了解,不仅要依赖少数外国专家,而且应当了解外国专家的不同政治或政策立场.“在各种人文科学里,主观主义的巨大危险.因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验.因为每一个研究者的个人生活命运.他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里.”换言之,“在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况.他在社会里的地位.因为认识嵌入到心灵生活的整体中去.”［德］H科殷：《法哲学》,林荣远译,84页.86页,北京,华夏出版社,2003.当我们认识本国专家的学说时,我们通常很自然地将其学说与其既定的政治或者政策立场联系起来,但当我们依赖于外国专家时,对这一因素却几乎没有了解.这不仅导致我们难以了解外国的刑事司法,而且导致我们难以了解该外国专家的学说.所以,了解外国专家关于刑事司法的观点,必须同时了解他的政治或政策立场.不仅如此,外国人对中国刑事司法的看法也许很有价值.如果花费在某种文化中的时间量与成功理解该文化密切相关,那么,本土人将总是最好的人类学家,但事实上却并非如此.显然,了解外国人对中国刑事司法的评价与建议时,也必须同时了解他的政治或政策立场.
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总之,为了真正了解外国刑事司法,我们必须尽可能全面地掌握有关刑事司法的理论的.制度的.规范的.现实的材料,以及历史的.文化的.生活的背景.的确,比较研究者很难全面掌握外国的刑事司法资料,所以,必须对其资料的有限性保持敏感,尤其是依赖于有限的资料来源时.偶遇一项外国文献,就以为它反映了该外国的整体理论现状,甚至想照搬该文献的观点的做法,是缺乏谨慎态度的.不仅如此,我们还必须注意克服自己的法律文化偏见.一方面,比较研究者总是在以自己的语言和法律术语予以解释的意义的范围内看待其他国家的刑事司法.因此,必须警惕在自己的法律文化的偏见中构建模型和归类信息.另一方面,没有一个起点的观点是不存在的,没有完全中立和无倾向性的视点,许多比较研究的工作都或多或少受到研究者对于被研究的文化的明显或者不明显的想当然的假设的影响.例如,英美的评论者,常常将法国的审判模式描述为纠问式.然而,每一本有关刑事诉讼的法国教材,都是从一开始就描述一种转变：从采用完全纠问式的.书面的.秘密的程序的极端情况,发展为现在“混合”体制.这足以说明英美评论者的法律文化偏见.在将中国的刑事司法制度与国外的刑事司法制度进行比较时,有人会抱优越感,认为中国的刑事司法制度完美无缺,有人会持自卑感,觉得中国的刑事司法制度错漏百出.要对不同的刑事司法进行“真实”的比较与“公正”的评价,实为难事,因为“文化总是偏爱一些风险而对其他持有偏见.”本书英文版第179页（见本书边码）.我们在特定的文化背景中生长,并在该背景下从事研究,我们的观念深植于我们自己的文化中,很可能对自己的理论与制度过于偏爱,因而希望“维护”现有的刑事司法制度,另一方面,我们也可能由于某种原因便对国外的相关理论与制度产生特别的新鲜感,因而希望尝试“借鉴”乃至“照搬”国外的相关理论与制度,也有学者意欲进行理论上的“创新”,以构建一套既非来源于苏俄.也不同于德日.更有别于英美,因而独具中国特色的刑事司法制度.但不管是维护现状,还是照搬国外,抑或独立创新,都需要全面比较各种刑事司法制度,都需要克服各种法律文化偏见.比较研究者们应该保持一种宽广的视野,不能过于轻易地被种族中心主义的分类所迷惑.需要真正地尝试在一国法律过程的背景中理解该过程的结构与运作,而不是简单.草率地看一看“他们做我们所做的事情是否会做得更好”.我们有必要深入探究其他体制的运作,探索法律工作人员之间的关系,探究制度结构和日常惯例,以及该过程的优点和弱点.只有这样,我们才能在外国制度自身的背景中,了解他们以及他们在我们的背景中所具有的相关性.参见本书英文版第152页（见本书边码）.
所有的比较研究都包括了研究相似性与差异性,而对这其中任何一方面的发现,都具有理论和实践的双重意义.但是,发现相似性与差异性并不意味着实现了比较的目的.对于形成不同刑事司法之间的相似性与差异性的原因的进一步分析,才有助于真正了解本国的刑事司法,才有助于我们借鉴国外的制度以完善本国的刑事司法.所以,既不能因为在某一方面,外国与中国具有相似性,就认为中国在这一方面具有合理性,也不能因为在某一方面,中国与外国具有差异性,就认为应当向外国看齐,或者认为这就是“中国特色”.换言之,我们既不能将我国刑事司法与外国刑事司法的相似性,作为维持现状的根据,也不能将我国刑事司法与外国刑事司法的差异性,作为批判国内的理由,或者认为“中国特色”不可动摇.换言之,一方面,我们应当明确,对发达国家的某些制度.规范与司法经验的跨文化移植是没有意义或者意义有限的,因为语言和文化的类别不相匹配.另一方面,也并非只能借鉴外国最为通行的或最发达国家的最成功的制度与规范.因为某种制度.规范在一个司法体系中的失败,并不排除其在另一个司法体系中以一种修正的和改进的形式被采用的可能性.所以,我们应当根据本国的需要.为着实现自己的目的而做出恰当的选择.
由此看来,对中外刑事司法的比较研究,不能仅仅停留在法律文本上的比较,不能只从法学角度进行比较,还必须从社会学.人类学.历史学.政治学等角度进行比较研究.本书作者们所利用的学科资源便包括法学.社会学.人类学.历史学和政治学（当然,这并不意味着穷尽了可能涉及的所有学科的范围）.本书讨论的主题几乎覆盖了刑事司法的所有阶段,包括侦查.起诉.辩护.审判和行刑.作者们在非常广阔的背景下描述了刑事司法的方方面面,这一背景包括英格兰和威尔士.法国.德国.意大利.荷兰.西班牙.斯堪的纳维亚.美国.加拿大.日本和西印度群岛.本书的意图是,为如何在具有充分的社会学意义的比较刑事司法研究项目上取得进展而提供实例,而不是对相关国家的法律制度.法律规则和刑事司法程序做综合说明.换言之,本书的焦点主要不是刑事司法制度与政策,而是如何理解并解释不同刑事司法制度之间的差异性.这种比较研究,或许正是我国所缺乏的.这也正是《比较法学丛书》的主编与译者决定翻译本书的重要原因.
本书的翻译难度大与译者的翻译水平低,使得本书的翻译极为艰难.几位译者与我虽然历时两年,几易译稿,但仍不满意.中途也曾想放弃翻译,但“积极地参与和认真地实践”的态度使得我们坚持下来.“错译.误译过多”或许是本书的现实,“期待同仁赐教”的确是译者的诚意.
张明楷
2003年12月于清华园