内容介绍：本文仅就下面几个问题进行评价、研究。一、共同侵权行为的司法解释及疑难问题（一）对前述司法解释有关共同侵权行为规定的评析关于共同侵权行为，我国《民法通则》第130条仅作原则性规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”该条第1、3款为共同侵权行为的规定，第2款为非共同侵权行为的规定。关于共同侵权行为，除教唆、帮助行为外，还有共同加害行为、共同危险行为及团伙行为等形态。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同加害行为和共同危险行为作出了规定，通过司法解释进一步完善了共同侵权行为的法律规范。当然，此司法解释的有关规定也有可商榷之处，学者对此也有不同意见。以下重点就此司法解释的相关问题进行探讨。前述司法解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”依此规定，共同加害行为，是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接或者间接结合发生同一损害后果。这一类型的共同侵权行为包括有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为。有意思联络的共同侵权行为，是指前述司法解释第3条第1款规定的“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”的情况。其共同在于数人有共同的过错，是共同过错将数人联络在一起，其共同过错可能是均有故意，或者均有过失，或者有的有故意，有的有过失。无意思联络的共同侵权行为，是指前述司法解释第3条第l款规定的二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”情况，以及第2款规定的“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的”情况。其共同不在于有意思联络，而是结果的客观的共同性。关于共同侵权行为，学说、立法及判例经历了一个由严到宽的发展过程。就学说而言，分别有有意思联络说与无意思联络说。在有意思联络说中，又有共同故意说和共同过失说。共同故意说主张共同侵权以共同故意为条件，过失不构成共同侵权。共同过失说主张共同的故意、过失均可构成共同侵权。前述司法解释关于有意思联络的共同侵权的规定，显然采纳了共同过失说。无意思联络说主张共同侵权不限于有共同过错，无共同过错而结果共同亦可构成共同侵权。前述司法解释有关共同侵权的规定，总体上显然是采纳了无意思联络说。无意思联络说符合现今工业化社会中存在的环境污染、交通事故、医疗事故等实际情况，为立法及司法解释的正确选择。对前述司法解释的上述规定，有学者持有不同意见，认为不以意思联络为要件而采共同结果说，扩大了连带责任的范围，而且很难区分第3条第1款规定的承担连带责任的共同侵权行为与第2款规定的承担按份责任的无过错联系的共同侵权行为。而无共同故意、共同过失的侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应为无意思联络的数人侵权行为，应按无过错联系的致害责任处理，不能作为共同侵权。而另有学者认为，前述司法解释中的“间接结合”不构成共同侵权，不承担共同侵权的连带责任，只能按侵权人过错大小和原因力比例各自承担相应的责任。这些意见虽不无道理，也表明前述司法解释的上述规定尚有可完善之处，但本人认为其仍然是基本可行的。因为如果共同侵权以意思联络为要件，势必将现代社会存在的不以过错为要件的环境侵权责任等排除在共同侵权之外。事实上多家污染环境的企业造成同一损害后果的情况并不少见，这在客观上已形成共同侵权，不令其承担连带赔偿责任对保护受害人不利。至于前述解释第2款规定的“间接结合”应根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，并没有说明其不承担连带责任。因此，认为只能由其各自承担相应责任的观点是有疑问的。前述司法解释第3条的规定是对《民法通则》第130条的解释，既然第130条规定的是共同侵权行为，这一司法解释涉及的当然是共同侵权行为问题，而共同侵权行为人也当然应承担连带责任。只不过从实践情况看，像环境污染造成的“间接结合”，各侵权人分担责任后一般即可使受害人获得赔偿，一般不会出现连带责任，但这不等于共同侵权人此时不存在连带责任。共同侵权行为还有一种类型，就是暴力团伙的侵权行为。暴力团伙的侵权行为是有组织的侵权行为，而且经常伴随犯罪行为。就侵权责任而言，暴力团伙犯罪中的主犯、首犯在承担较重刑事责任的同时，也应承担较重的民事责任，而从犯、胁从犯在承担较轻刑事责任的同时，也应承担较轻的民事责任。当然，团伙成员应对受害人承担连带责任。团伙侵权与其他共同侵权不完全相同，其最大的特点是有组织侵权，成员问不仅有意思联络，还具有分工，而且有组织者。对此，未来的民法典侵权责任编应予以规定，《中国民法典·侵权行为编学者建议稿》已有原则性规定。（二）楼上落下物致人损害不能确定具体加害人的法律对策探讨楼上落下物致人损害，在我国城市住宅建筑业及人口城市化飞速发展的进程中时有发生，已经引起司法界及学界的争议，成为立法面对的疑难问题之一。1．案例、学术观点及立法草案的规定司法实践中，法院对楼上落下物致人损害不能确认具体加害时，有判决多家嫌疑住户分担责任及驳回原告诉讼请求两种截然不同的做法。鉴于解决实际问题的需要，仓促出台的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法第56条规定：“从建筑物中抛掷或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能证明自己不是具体侵权人的除外。”这显然是作为无过错责任的一种类型加以规定的。2．对前述案例、学术观点及立法草案规定的评析前述有关共同危险行为的判决、学者的共同危险行为说及中国民法典草案的相关规定，虽有利于相邻住户相互监督，预防共同危险行为的发生，但其不利之处远大于这一优点。不利之处主要是：（1）高楼抛物或物品脱落、坠落，并非共同危险行为。所谓共同危险行为，是指数人共同实施行为而不知谁为加害人的情况。而高楼落下物品，其加害人只有一个，也就是只有一人向楼下抛掷物品或其物品发生脱落、坠落，而不是相邻人在同时向楼下抛掷物品或物品同时发生脱落、坠落，因而并不存在共同危险行为，不构成共同危险行为责任。必须指出：不能将共同居住一幢楼或一幢楼的某一单元当做共同危险行为，居住本身并不构成危险，不能将危险的解释无限扩大。危险行为是发生在某一时刻的积极行为，居住是积极行为、消极行为的组合，不是单纯的积极行为。危险行为的发生是针对他人的，居住不是针对他人，而是自己的生活现象，即在自己的居所生活。因此，必须将居住与危险行为加以区别。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这一规定已经在立法上解决了高楼物品脱落、坠落造成损害的问题。即高楼发生物品脱落、坠落，由所有人或者管理人负责，非所有人或者管理人不负责任，所有人或者管理人可以证明自己无过错的不负责任，如因地震、台风等自然的不可抗力或他人的过错行为所致，所有人或者管理人不负责任。适用《民法通则》第126条的关键是要有明确的被告，即所有人或者管理人，如所有人或者管理人不明，法律关系不能确定，被害人不能获得赔偿。如依共同危险责任将所有相邻人告上法庭，则欠缺存在共同危险行为的事实依据，法院无法审理。高楼抛物因属一般侵权行为，诉讼的前提也需确定具体的加害人，否则，法律关系不明，法院无法审理。（2）让居住在同一幢楼或同一单元的住户分担责任，会使无辜的责任人感到法律不公平。法律不能冤枉无辜，否则，将失去人们的信任。当今社会的法律也不允许责任株连，我国现在的法律也绝不能实行“邻里连坐”。那种实行责任株连的严刑苛法是恶法，恶法非法，不能作为审理案件的依据。也有人认为购房人应尽到妥善选择邻居的义务。可是我们现今处在城市化、市场化条件下，不可能让购房人承担选择邻居的义务，购房人无须也不可能对同住一楼的住户进行选择。况且，何人可能实施高楼抛物行为，物品脱落、坠落何时会生，也是无法预料的，人们怎么会作出选择呢？所以，以选择邻居不当追究相邻人的责任，不能令人诚服。（3）无论高楼抛物，还是物品脱落、坠落，致人损害后，如系轻微损害，加害人多能主动承担责任，受害人承受损害也不困难。问题严重者，如致人残废或死亡，加害人多因责任重大而不主动承担责任。发生此类事件后，公安部门会积极侦查破案，查明原因与加害人，不能查明加害人的案件只是极少数。总之，高楼落下物品伤人而加害人不明的事例，不可能时常出现，可以通过个人意外伤害保险或社会救济的办法予以解决，不宜采用责任株连的方式。前述关于高楼抛物加害人不明，适用公平责任让相邻人承担责任的主张，也不甚妥当。适用公平责任必须是双方当事人均无过错，而且必须是加害人不承担责任不公平。而高楼抛物加害人不明，不能确定损害是谁的过错所致，但在所有相邻人中，肯定有人实施了高楼抛物的过错行为，不符合适用公平责任时双方均无过错和加害人确定的条件。因此，该种情形适用公平责任也不公平。3．完善社会保障制度，对加害人不明的严重受害者实施社会救济被高楼落下物品伤害而不能确定加害人的，只能实施社会救济，即通过完善社会保障立法来解决。社会救济与赔偿性质不同，受害人必须是受到严重损害，其救济数额也仅相当于赔偿额的一部分。实施社会救济是由国家的特殊职能决定的，目的是以济侵权行为法所能，那种不管何种损害都希望通过侵权行为法解决的思想是不完全正确的。
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