财产权的概念：从契约的视角分析

　　内容介绍：本书在作者的博士学位论文的基础上加工改编而成。传统的财产权著作基本上是以所有权（物权）为论证的起点，对英美法虽然有个别概念和制度的引进和介绍，但是少有从原理上、机制上进行探讨。本书是试图从这种理论氛围中突围、寻找研究财产法问题的新视野的一个尝试。本书中虽然参考了不少的英美法文献，但是不以介绍和引进某个具体的制度为目的，而是试图发现财产法中共通的一些原理，对财产权基本制度进行更深入的合法性论证。本书除了导论和结语，共分四部分。第一章对财产权进行概念分析第一节论证英美法和罗马法的联系二者的相似之点在于，二者都注重现实，注重特殊之点，而不喜欢抽象的观念。罗马法上的物权相当于大陆法系上广义的财产权的概念。第二节本节通过对英美法相关概念的比较分析，来澄清财产权的基本概念。这里主要考察了财产权的一般概念、实产和属人财产（RealPropertyv.PersonalProperty）的关系、财产权的划分与救济的关系、财产权和地产的关系、法定财产权和衡平法财产权（LegalPropertyvEquitable：Property）的关系、财产权与所有权的关系等。第三节观察对人权和对物权的划分对形成财产权机制的作用。我们从对物权和对人权两种形成权利的机制入手分析，更好地理解法律体系是如何根据不同的情形采取不同的权利和义务结构的，从而整理财产权的内部划分，试图打破债权——物权二元划分所带来的思维定势。我们首先整理了对物权和对人权的概念。然后分析了对人权和对物权的特征，归纳出不同的主体数量因素对权利划分所产生的影响。再次，探讨了对人权和对物权的机制在控制信息成本上面采取的不同策略：对人权的策略可以称作“决定谁有权使用资源的治理策略（governancestrategy）”；对物权的策略可以被称作“决定谁有权使用资源的排除策略（exclusionstrategy）”。最后考察了不同权利模式的相关法律规则。第二章财产权结构的要素分析——兼论财产权的分割理论分析财产权结构中人的因素和物的因素。财产权因人的因素和物的因素的不同，形成绝非债权和物权的二元划分就能够简单描述的內部划分。这些财产权的内部划分在价值化的标准下获得了统一性。第一节财产权申物的因素（财产权的客体）。第一种是实体意义上的物，它是狭义的财产权、特别是德国法意义上物权的客体。通过对物权客体的考察，发现物权所采取的机制具有以下几个特征：（1）物质意义上的物确定着权利的物理边界；（2）其主要的保护手段是保护物本身的占有；（3）物本身在权利价值的形成中有着重要的意义；（4）物权在不可以替代的物上体现得更为充分。（5）物本身的权利担保作用一旦丧失，至少可以说该物权已经偏离了其标准形态。第二种是法律意义上的物，包括：债、知识产品和商誉、票据等。本节初步建立了依客体特点确定权利类型的推理逻辑。第二节财产权结构申人的因素（财产权的主体）。首先介绍财产权分割理论以及英美国家防止财产权过分分割的机制，然后引入主体对客体关系的模式。认为：单数主体能够建立典型的狭义财产权概念——个人财产权。而国家所有权、集体所有权以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异化；合同债权、他物权、股权、信托、继承权等都是为了实现所有权而进行的权利结构安排。第三节建立在价值化上的统一的财产权观念。首先介绍财产价值化的一般理论——定价理论。这里试图表达的观念是：财产权是在不断的形成过程之中，财产权的价值需要不断地经过发现。立法、当事人、法院、市场等多元主体参与到这个过程申。定价的问题引发出分权问题和权利合法化论证问题。其次讨论价值的来源和价值化的意义。财产权价值化有助于形成统一的标准，使人们共同参与到同一个社会过程中来。再次是分别讨论物权和债权的本身的特点和价值化。又分别讨论了债权和物权价值化的优点和缺点。最后认为：价值化一方面使物权和债权统一起来，另一方面使债权和物权都在不同的程度上与其传统的形象和特质背离，逐渐消解二者之间的严格的界限。结论：财产权（法律关系）是一种以人、物、价值为基本构成要素的结构。第三章财产权的规则分析第一节我们叙述了财产权规則在宪法、物权法、债法、公司法、救济法中的体现，建立起一个统一的广义上的财产权规则体系。第二节对物权法定观念进行重新审视，讨论狭义财产权之可约定性。我们首先论证了物权法定并不仅仅存在于大陆法系。然后列举物权法定原則的功能，作者基本上同意英美法国家学者的认识，即（1）防止对财产权的过分分割；（2）通过把权利标准化来减少信息成本。在本节的最后，重点把物权法定问题转化为狭义财产权的可约定性，然后分别从狭义的财产法（特别是物权法）领域、公司法领域、信托和其他法律领域进行论证。得出结论：物权法定的问题在大多数的情况下都可以转化为一个合同的效力问题。第三节从强制性规范和授权性规范的二元对立看合同法规范的强制性。本节首先讨论国家干预合同法的三点理由，然后从（工）合同的成立和生效；（2）从约定排除性规范的不同性质看合同规范复杂的分层。最后总结了合同法申的强制性规范类型。第四节财产法申强制性和授权性规范的平衡——关于司法的角色。本节首先讨论规范本身的作用和局限以及司法与立法角色的对比。大致支持这样的观点，在某些情况下，判例法法律规则（iudge—maderules）有利于促进效率；而立法机关制定的规则一（rulesmadeby1egislatures）却会导致效率降低。司法在立法、当事人的自由约定以及市场机制不擅长发挥作用的领域起作用一定的司法主动是契约自由的必要补充。第四章财产权的救济分析——英荚合同法的视角第一节分析财产权和救济的关系，并认为，救济是內在于权利的，救济对于财产权的形成产生重要的作用。第二节介绍英美合同法上的救济主要是把救济抽象为两大类型：（1）损害赔偿。它是一种金钱化或者价值化的救济方式。损害赔偿的救济有时被精心裁剪，以达到与实际履行相类似的目的。（2）实际履行。英美法适用实际履行需要考虑的诸多因素。第三节引入美国学者对不同权利的不同救济理念，指出损害赔偿的救济大致相当于责任法规则的救济，实际履行大致相当于财产法规则的救济。效率违约的观念把损害赔偿的救济理念推向极致，它实质上是賦予了违约方一个选择权而不是赋予非违约方选择权；而且关键的是，这忽视了合同当事人对于合同所抱有的主观目的，由法院的“中立”和“客观”的事后判断代替了当事人的判断，这不符合尊重财产权的法律理念。第四节通过对合同救济看财产权的分层。作者先考察救济对财产权分层的影响：（1）英荚普通法对违约所提供的首要救济是损害赔偿。当然，损害赔偿被精心裁剪，同样达到实际履行救济所欲实现的目的（2）衡平法的救济，法官通过运用公平和正义观念，保障当事人通过合同所设定的权利的目的得以实现，从而创设了一种类似对物权性质的权利。然后通过分析虚拟案例，尝试适用本书的观念。结语：对本书进行总结，得出财产权概念的基本特征。

　　赵廉慧，1996年考入中国人民大学法学院，师从商法学家叶林教授，1999年获民商法学硕士学位，2000年考入中国政法大学，师从民法学家杨振山教授，2003年获民商法学博士学位，毕业后在中国政法大学任教，2005年起，被国家留学基金委选派至日本东京大学从事博士后研究。近年来发表了《债、投资与有限责任》（《人民司法》2005年第1期）、《作为一种机制的有限责任概念》 （杨立新主编：《民商法前沿》第1、2辑）、《公司设立法律制度研究》（徐学鹿主编：《商法研究》第1卷）等10余篇学术论文。