民主与法治的张力（代译序）先是民主与法制，后来是民主与法治，自改革开放以来成了中国法学界的一个流行说法。即使是偶然的语词并列，说多了，也容易让人觉得民主与法治是天造地设、浑然天成的一对。二十多年过去了，就像再好的夫妻也会有矛盾一样，民主与法治之间潜在的冲突不时呈现，如今已为越来越多的人感受到了。也变得越来越清楚了。2003年底，中国社会有关刘涌案的判决引发的争论就是一个典型例证。除了许多技术性论点外，这一争论的关键之一，抽象来看，大致就是一个民主与法治的问题。一部分学者强调了司法的至上性，法律职业技能的至上性；而另一部分学者，以及以网络话语表现出来的多数民意，则主张法律必须以民意为基础。每个具体的人对刘涌案的具体判断可能会偏向这方或那方。但，若仅仅就道理来说，两方都是有根有据，言之成理，甚至是义正言辞，大义凛然。难道国人皆日杀就可以杀？这难道不会变成舆玲审判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能严重侵犯公民的自由、人身和财产这些基本权利，直至滥杀无辜——尽管刘涌并非无辜。但是，如果法律没有或缺乏足够的民意基础，这样的法律还有合法性吗？人们还会支持和参与法治建设吗？甚至，法律会不会被资本或权力所控制而成为腐败和罪恶的幌子？在一个转型的中国，在一个还没有完全从熟人社会中走出来，还没有形成陌生人社会所需要的起码的人际关系和相互信任的群体中，人们根本不可能立刻真正信仰基于抽象的非人身关系的、并且在操作上势必要依赖法律职业人士的法治。这是急剧转型社会的根本性政治和法治难题之一。刘涌案只是凸现了这一冲突。而近年来社会上围绕一些案件和事件的争论，其实也都隐含了这种纠纷。因此，波斯纳的这本新著，尽管针对的是美国的现实，对于中国法学家和政治学家却也非常重要和相当及时。一波斯纳讨论的其实是关国政治和法治中的一个老问题。美国建国时期有关美国宪法的争论就提出了“多数人的暴政”的难题。因此，《美国宪法》设计的，在包括波斯纳在内的许多美国政治学者、宪法学者看来，就不是一个纯粹的民主政体。三权分立和联邦主义，三年后通过的《权利法案》，马伯里诉麦迪逊案建立的司法审查，乃至南方重建和内战之后的三条重要宪法修正案都表现出美国宪政一直避免走上纯粹的民主政体。在法学界，这一民主与法治的争论更多集中为对司法审查制度的质疑，甚至指责这一制度是“篡权”——篡夺了人民或人民选举出来的国会和总统的权力。当然两者之间的矛盾并不总是尖锐的，只是社会一旦遇到了重大的分歧，这个矛盾就被提出来了，各派学者就会展开激烈的讨论，提出自己的理论，看起来是抽象的，但实际上总是有针对性的，有隐含的政治日程。例如，比克尔“最不危险部门”的理论。比克尔认为，司法审查（法治至上）并不是不民主，相反是对民主的一个有效补充。因为宪法是人民通过的；构成宪政部门之一的最高法院是其中最不危险的决策部门。即使它的决策一时不能令民众满意，但恰恰因为最高法院做出了依法的但不代表民意的决定，因此这样的决定可以检验民众的激情是否持久、是否强烈，可以让民众能够“三思而行”，防止民众因无知或恐惧而做出一些蠢事。因此，司法审查说到底是符合民主制原则的。这是在1960年代，是在美国联邦最高法院决定了布朗案件，废除公立学校内的种族隔离之后。比克尔为最高法院的激进决定做了一个温和的辩护。1970年代后，美国政治开始逐步右倾；但最高法院仍然为自由派主导，因此受到了攻击。攻击来自两个方面，一是不守法治，因为最高法院的解释超出了宪法的原意；因此，第二也就违反了民主。在这种情势下，伊利提出了“强化代表”理论，为1950—60年代的美国联邦最高法院的系列决定辩解。伊利构建了一个有关《美国宪法》和宪法修正案的基本目的，即要创建一个由选举产生的、真诚并名副其实地代表全体人民利益的代议制政府，一种民主政治。而这种代议制能否成立，在伊利看来，前提是能否保证所有有能力的成人都参与政府官员的选举，推选出官员公正代表了所有的人。只要司法决定只要推进了这些价值，即使违背了宪法的原意，却仍然与被解释的宪法在精神上一致，推进了宪法意图推进的民主价值。而在伊利看来。1950—60年代的联邦最高法院的一系列决定都强化了代议民主。随着1980年代美国政治和社会以及联邦最高法院日益保守和右倾，联邦最高法院之前的一系列自由派判决受到了更多挑战，甚至有可能被立法机关或最高法院推翻。在这种情况下，一些新的民主和司法审查的理论又出现了。例如，阿克曼的“宪法时刻”两元论民主理论。他认为，世界上有两种民主政治活动，一种较高，发生在有革命自我意识的时期，即所谓的宪法时刻，美国建国、美国内战和南方重建以及罗斯福新政都是这样的时期，这一时期形成了一种深刻、广泛、真正且无可挑剔的具有合法性的民众意愿；一种稍低，发生在常规时期，是一种普通政治生活。阿克曼认为，当法官运用“宪法时刻”所采纳的原则来废除日常政治的立法产品时，司法审查并非不民主；相反，他们是在忠于一种更深刻的民主概念，关注了一种在公共辩论和真诚思考的历程中经过检验并精制了的民众意愿。因此，如果日趋保守的最高法院试图以民主为理由推翻1950—60年代最高法院的判决，那反倒是违反了真正深刻的民主精神。接着，到了1990年代后期，又有了图希奈特的“大众宪法”理论。简单说来，就是针对90年代以后已经为保守派法官占据且盘踞的联邦最高法院，图希奈特强调宪法并不只有最高法院说才算，立法部门、行政部门都是宪法的部门，因此不能把宪法的解释权仅仅交给最高法院的大法官们，应当从大法官手中把宪法拿走，交给人民。这就是所谓的“大众宪法”。当然还有其他许多理论，所有这些理论都试图在美国宪法确立的框架中，在一些有潜在冲突的主要价值理念指导下，针对美国当时社会的现实政治问题，试图协调民主与法治（司法审查）的关系。如果仅仅从理论上来看，都是言之有据，言之成理的。但问题是，理论再完美，也不过是一个强有力的论点，具有规范作用和指导作用，却未必有实证的效力。从法学的角度来看，制度的制约更为重要。二波斯纳在本书中提出的理论仍然属于这个美国传统；但有所创新和推进。他通过理论的和实证的分析指出，美国实际上运行的民主和法治，都是实用主义的，而不是理想的。所谓理想的，在民主理论和实践中即该书着重讨论的慎议民主制（deliberativedemocracy），这是杜威式的民主，强调通过教育和提供信息来促使更多的人参与到民主生活中来，通过审慎的、知情的思考，做出决策；而在法律理论和实践上，就是法律形式主义，即相信通过一套法律的技能，依据预先确定的法律规则推演获得正确的法律决定。所谓实用主义的，在民主理论和实践中是熊彼特式的民主，它强调民主制中精英的作用；在法律实践上则是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的实践性推理，必要时它甚至会因为策略而采用法律形式主义的修辞。但为什么美国的民主与法治是实用主义的？是因为受了一种主义的影响吗？这种实用主义的民主与法治好不好？是否应当追求慎议民主和法律形式主义？波斯纳不是从理想主义的道德哲学和政治哲学出发，而是如同他一贯的追求，基于多学科的研究成果，从社会科学的角度出发，为美国的民主和法治（司法）实践作了相当充分的解说和辩护。大致说来，波斯纳分析表明，在现代社会，不可能在实践上真正采用慎议民主制。因为从人性上看，人们的利益关切总是不同的，并不是所有的人都关心或会关心那些政治或法律学者认为普通人应当关心的问题。不错，“天下兴亡，匹夫有责”；但这只是从道理上讲如此，实践起来，普通人的偏好不同，信息处理能力也有限，社会分工使得他们往往专注于对自己更有关的问题。许多重大的决策涉及到政治哲学和诸多的具体知识，需要严密的论证推理，而这些并非每个人或普通人喜欢和擅长的。因此，现代社会的民主制必定是代议民主制，是精英民主制，这是现代民主的现实可行的形式，一种实用主义的民主制。人们很容易质疑，这种实用主义的精英民主削弱了民主，会带来不良后果。波斯纳认为并不必然如此。除了传统的尊重个人自由、限定国家权力等理由外，波斯纳阐述的另外一个重要论点是，这样的一种精英民主制其实可以使人们有所分工，将更多的时间和精力都放在各自最关心的问题，特别是“发财致富”上，培养出利益交换的、务实的和平等的观念，因此对整个社会的结果，无论是经济上还是政治文化上，都更好。这是一种实用主义的论证。此外，表面看来，精英民主似乎不够民主，慎议民主则更为理想，但波斯纳指出，实践起来，慎议民主要比精英民主更为精英，而不可能是民众全面参与的民主。因为，任何制度都无法要求民众个个懂行，而且都审慎思考，这其实是强人所难。在现代社会中，真正能参与这种慎议民主过程的其实一定是高度精英的，因为这几乎需要一种大学教授的能力、智力和闲暇；因此，慎议民主实践上一定是排斥民众参与的。这是支持精英民主的另一种实用主义的论证。因此，在波斯纳看来，民主制实践的最核心的问题并不在于什么说起来是最理想的，而在于考虑到人的天性、各种社会条件的制约的前提下，什么样的民主是可行的，会带来什么样的系统的后果。波斯纳坚持了民主的追求，但不是把民主作为一个至高无上的绝对价值。他强调制度运作的后果，但又不接受简单的基于个案的后果论；他总是强调制度运作的系统后果。而在这种系统的后果论中，法治和司法审查也可以找到它应有的位置。值得注意的是，与前面提到的诸多理论相比，波斯纳并不认为自己提出了一种新的关于民主与法治的理论，因此期冀政治家和法官都接受这种理论，因此美国社会的民主和法治实践将因此有所进步。波斯纳不相信一个新概念或一种新理论可以对世界直接产生影响。通过对美国政治和司法的大量的经验分析，波斯纳认为这种实用主义的民主理论和司法理论其实就是美国民主和司法的实践．是所有关国法官在不同程度上实际遵循的。因此波斯纳的这本书是力求在对美国民主实践和司法实践作一种描述或概括。在波斯纳看来，无论美国人民，无论是政治家还是法官，无论他们口头上声称自己坚持什么主义或哲学，他们都是天生的日常实用主义者，都有一种天然的实用主义倾向。实用主义是一种弥散在美国全部日常生活的美国人哲学。也不是完全没有规范或指导的意义。针对近年来美国的一些重大事件，例如，克林顿弹劾案、2000年大选危机以及9．11事件后美国的法律回应，波斯纳进一步展开了他的实用主义的民主与法冶分析。他认为，最终引发克林顿弹劾案的联邦最高法院判决就缺少了某些实用主义考量——一些大法官把“没有人高于法律”这个法治的口号过于当真，变成了一个教条，最终使得在一件本来意义并不大的性骚扰民事指控变成了耗费资源、牵动各政治派别神经的一件“国家大事”，引发了政治危机。在2000年大选问题上，波斯纳指出，最高法院的判决非常实用主义，成功避免了危机，但是最高法院的判决没有给出坦诚且有力的实用主义论证，而是大量使用了意识形态化的民主概念。波斯纳指出，由于布什和戈尔所得选票相差无几，这时候一个实用主义的考量是应当假定，两个人都代表了足够的民意，两人的政治治理的合法性都比较充分，谁最终成为国家的领导人对国家都没有什么重大差别，这样的条件下，最高法院应当给与较多考量的不应当斤斤计较谁多得了几张选票（即使这个问题也很难在实质意义上精确确定），是否实现了真正的民主，最高法院应当依据现有法律规则考虑如何防止最坏的大选结果，防止总统即位问题上发生宪政危机，因为这样的危机会导致利国家政务和安全问题，对整个美国可能是一个巨大的灾难。实现正义，哪怕天塌下来，在波斯纳看来，这是一种不负责任的司法态度。在对9.11之后美国反恐措施的分析上，波斯纳同样从实用主义的角度批评了那种教条主义的强调公民权利、不允许权变的自由主义论点。波斯纳指出，人类社会发展并不是一个不断推动自由扩展的理想过程，自由和权利永远都是相对于环境而言的，因此，至少在有些紧急状况下，为了避免重大的危险，必要性（necessity）要高过法制（legalily）。当然，即使在紧急状况下，也仍然需要平衡各种重要的利益；但这种权衡必须从事先的角度来看，而不是总是采取事后诸葛亮的态度来对待那些当时必要事后看来似乎过分的措施。实用主义的司法并不追求惟一合理的答案，而是追求一种合乎情理的答案，因此是一种复数的答案。波斯纳的这些分析，如同他以往的著作一样，都很犀利、大胆、严格乃至近乎冷酷，其结论自然会有“政治不正确”的地方，一些中国学者会从本能上不能赞同。但无论如何，其分析的深度、广度和细致程度以及他对于多学科知识特别是经验研究成功的运用都会使人们印象深刻，并引人思考。当代中国社会中，民主与法治作为口号已经获得流行，如果不在经验上予以考察、验证和反思，却可能妨碍民主和法治在中国的实践和发展，从而流变成一种空洞的话语。因此，对民主和法治的经验考察和理论反思并不是为了也并不一定导致信仰的破坏，相反，没有经过深入思考、反思甚至怀疑而接受的所谓的信仰很可能只是一种知识人的矫情。三我不想就本书的主题继续拙劣概述。书是要自己读的。我只想指出阅读本书的另一个视角。这本书在一定意义上也可以说是一本比较——在跨文化的意义上——政治和法律理论的著作。本书大量讨论了奥地利和德国法学家和思想家，有许多甚至是波斯纳为撰写本书部分章节而特意研读的。贯穿全书的熊彼特，以及专章讨论的凯尔逊和哈耶克，这三位学者都是奥地利人，此外波斯纳还不时提及了近年来在中国大陆名声渐起的卡尔·施密特，一位德国人。而同此前的著作相比，只是在《法律与道德理论的疑问》一书中波斯纳较多分析过哈贝马斯的法学理论，因此，这是他第一次给予欧洲大陆的学者如此多和系统的关注。从学术讨论涵盖的地域上，这也表明了波斯纳学术研究考察的扩展。不仅是空间的扩展，还有深度的开掘。这些学者其实之前都已经有很多人研究了，有些已经被人们逐渐淡忘，但波斯纳的分析总是保持了学者因独立而敏锐的感受力，从中开掘出了新意，对一些似乎已成定论的问题给与了新的解说和批评。例如，熊彼特此前一般是作为一位重要的经济学家受到学界重视，波斯纳在本书中却集中关注了熊彼特关于民主的思考以及隐含的实用主义，把将熊的民主政治思想同熊的经济学思想联系起来了。我不知道西方学者是否有其他人关注了熊这一方面的理论，但至少对中国学者而言，波斯纳的这一分析研究是全新的。对凯尔逊的研究也是如此。凯尔逊的纯粹法学在中国法学界基本上是众所周知，也有不少批评和分析，但是从来没有人——包括在西方学界——如同波斯纳，指出了这一纯粹法学的构架实际上为社会科学介入法律决策留下了巨大的空间。对哈耶克的分析也有同样的出奇之处。尽管哈耶克是一位经济学家，一位广泛涉猎社会科学、有重大影响的思想家，但是波斯纳分析指出，由于哈耶克误解并过分强调了普通法的形式主义维度，因此哈耶克的法律理论实际上拒绝了社会科学在法律实践中的存在。所有这些分析和结论，自然都可以商榷，但是波斯纳研究的深入、洞察力和论证却还是令人赞叹的。不能仅仅将这些归结为波斯纳的天分。对于我来说，最重要的是，波斯纳从不迷信前人研究的结论，不相信流行的结论，不相信别人对这些学者思想的概括或其他第二手的资料。他总是认真研读第一手的材料，用他的经济学家、法学家、社会学家的眼光来理解，用他自己的经验和其他经验研究成果来验证。对于这样一位学术成就巨大，法律职业、教学、研究和写作都极为忙碌的65岁的在任法官，这是何等的不易！不易不仅在于体力、精力和时间，更在于心态。这一点对于我，对于我们这一代中国法律学人，应当是一种鞭策。当代中国，社会正在转型，民主与法治都在一种不断调整中（因此也就是摇摆中）艰难前行。我们当然首先要关注中国的法治与民主的实践问题，而且应当关注其中隐含的重大理论问题；我们不但要关心中国的经验，而且要关注国外的经验，不仅是美国的，而且是世界各国的。为了中国的法治和法学，我们都需要长期的、坚韧的努力。苏力2005年6月27日于北大法学院
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