美国教育法研究

　　序。民法适用基本问题的研究，既十分艰巨又十分庞杂，但在我国现阶段却具有特殊的重要性。长期以来，我国民法学界就此研究薄弱，导致实务界在民法适用观念上的错乱和适用技术水平整体上的低下，并进而导致民法制度设计在审判实践中某种程度上的落空或扭曲，民法的精神和理念难于通过审判实务植根于市民社会生活之中。如何就适用民法进行带有世界观、方法论性质的研究，已是民法学界的迫切需要;同时，由于民法适用问题本身的复杂性和涵摄内容的广泛性，决定了民法适用基本问题在研究方法上的多样性。如民法适用基本问题的研究首先需要进行历史的考察，以检讨民法适用的历史脉络和发展方向;需要进行部门法的边缘研究，以便观察程序法、司法体制对民法适用的微观影响;必须进行法律规范分析，以便为请求权基础关系、民法适用的推理以至民法解释奠定基础;需要进行民法哲学思辩，通过法哲学的话间，对民法解释的现代发展、民法适用的实质推理、民法适用中法官自由裁量等问题作出回答;需要实证以及社会学研究方法，剖析民法适用的社会效果;同时还离不开经济分析研究，以便进行利益平衡以实现个案的效率、公平与正义，等等。第一章：民法适用内涵考。概念是理论的基础，故笔者首先对民法适用的内涵和应包容的外延进行了探讨。同时，作为民法适用方法论展开之铺垫，笔者略论了民法适用观念变迁与民法演进的依存关系。笔者认为，民法适用观念的机械和僵化，阉割了民法对社会的调适机能，使民法成为 "死法"，加剧了近代民法与现实社会的紧张关系，促成近代民法一步步走向衰落;而自由法运动则激活了民法，使民法因应近代世界社会之变迁，保持青春与活力;民法适用观念的变迁，从一个侧面反映了近代民法向现代民法的迈进历程，对深人解读民法兴衰更迭的发展轨迹，无疑深具意义。笔者在对当今中国民法面临的一些问题进行探讨的基础上，提出当今中国大陆民事法官，在法律适用诸多问题上也需有观念的更新、方法论的转向，否则便无以担当起急剧变革的转型时期繁重而复杂的审判任务。第二章：民法适用的历史检讨。研究民法适用首先要梳理民法适用的历史脉络，廓清民法适用的由来、历史演变以及发展方向，从而为民法适用勾勒出一个动态的概貌。就我国民法适用的研究，要立足于古代民法适用源头，研究我国历史上的民事司法概况和民法适用观念，以及这些历史的惯性因素对当今中国民事司法的影响;由于我国社会主义司法很大程度上是从根据地司法发展演变而来，故考察根据地时期民事司法的特点和成功做法，对研究今天的民事司法无疑具有重要意义;同时研究民法适用主要应当立足于当今的民事司法，故笔者对建国以后我国民事司法的婚变，从计划经济时期的民法适用、有计划商品经济时期的民法适用、市场经济条件下的民法适用，分三个阶段进行了探讨。其中，对《民法通则》的颁行对我国民法适用的意义，我国民事审判实务中长达二十年的"经济审判"，以及民事司法在市场经济条件下的新发展等，进行了较为详细的论述。第三章：民法适用的基本原则。对基本原则的描述，不仅仅是理论研究一以贯之的思路，更主要的是为了确立我国民法适用在观念上应当具有的指导思想，为民法适用提供某种带有世界观而非仅仅是具体方法的理论指引。笔者提出并论述了民法适用的三个基本原则：（1）鉴于民法的权利法本质和民法法源的不充分性，民法适用应以"私权救济最大化"为原则，此乃民法适用的目的性原则;（2）鉴于成文法规定的一般性与具体个案的特殊性，为在法律的安定性与个案的妥当性之间求得适度的平衡，笔者提出"依个案予以衡平"，作为法律适用的妥当性原则;（3）由于民法适用是民事司法活动，是国家司法机关的一种具体的司法行为，对这种适用法律的行为必然要予以严格的程序性约束，故笔者提出"依程序决定民法适用"，作为民法适用的程序性原则。　第四章：民法适用中的法源。法源问题在民事司法实务中具有十分重要的意义，由于涉及到"法典之外是否有法源"这一命题，故同时也是民法适用中一个颇具争议的问题。其核心点在于：当成文法中找不到处理具体个案的依据，或者在相关具体规定具有某种不合适宜性时，法官可否能动地司法，在成文法之外寻求法源补充，以为处理个案的依据。笔者认为，从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探寻新的法源，往往是民法得以发展、法律得以因应时事变迁的重要途径，是民法之所以能成为"活法"的重要原因。这也是由民法的特性、民法的功用以及市场经济发展的客观要求所决定的。对法源问题的不同态度也是民事司法与刑事司法、行政司法的显著区别。在本章，笔者在对民法法源一般理论进行研究的基础上，对民法的正式法源和非正式法源展开进行了论述，其中对宪法司法化、民事司法解释的功与过、判例的地位与作用、民间法的合理性等较为敏感的问题，进行了较为深人的探讨。同时，针对民法领域广泛存在的规范冲突问题，笔者提出并分析了解决法源冲突的具体途径。第五章：民法适用中的法律推理。民事司法推理虽然是一般逻辑推理方法在民事司法活动中的运用，但却有其特殊之处：一是民法推理是各种推理方法的并用，而不是某种单一的推理方法的运用，与刑法适用以三段论为主要甚至唯一推理形式判然有别;二是民法推理大前提往往是广义的，而不仅仅限于法律文本;三是小前提往往具有不确定性，或者具有某种 "高度概然性";四是推理的结论往往不具有唯一性，有时本身就是在多种结果或者多种可能性中选择其一，结论往往是法律价值的选择取舍而不纯粹是逻辑推导的结果，带有浓厚的法哲学意味。笔者在对司法推理基本理论进行阐述的基础上，分别对演绎推理、归纳推理、类比推理进行了论述。认为演绎推理虽然是最普通、也是最基本的推理形式，但其也存在推理形式的简单化与民事案件的复杂性、形式上的必然性与实质上的或然性等不足之处，因而有时需要借助其他推理形式，方能完成司法推理的过程;归纳推理因属于发现事物规律性问题的认识，在概念法学主宰的近代大陆法系民法上自无其适用的余地，但是由于法官可以运用它从以前的个案中、从生活的实例中以及从其他一切可以用于归纳的材料中，发现新的规则以敷实务需要，故在现代民事司法中逐渐受到人们的重视;类比推理在民法适用上常常被用作填补法律漏洞的手段，同时民法适用中不但允许类推，而且就性质而言，尚有法律类推和法的类推两种不同性质的类比推理。第六章：民事请求权的基础关系。对于请求权问题的研究，无疑应是民法适用研究的基本问题之一，是 "处理民事例题的核心工作"。笔者认为，对请求权基础关系的研究，实际上是就个案中当事人之间的法律关系的定性和适用法律的选择，也是对具体法律规定与案例事实之间、法律关系与当事人处分权之间的连接关系的研究，因而对民法适用具有十分重要的意义。由于法律规范是法的细胞，是法的基本构成单位，也是法的基本表现形式，故作者首先对法律规范进行了分析。如何恰当地认定请求权基础，必然触及民法体系结构，包括民事权利体系与民事行为体系，因为民法是权利法，权利是民事法律的灵魂和核心，故民法的体系围绕权利而展开;又因民事行为是民事关系发生、变更和消灭的最重要的法律事实，民事权利的行使和得、丧、变更，都有赖于民事主体具体的民事行为，民事行为透过与权利体系的关系，与请求权紧紧地联系在一起，故笔者就此也作了论述。紧接着，笔者分析了请求权的类型和请求权行使的规则，着重对请求权基础竟合的理论和实践进行探讨，并在请求权竟合、请求权聚合基础上，提出并论述了"请求权的扩散"。此外，笔者还对民事司法实践中的案由问题进行了探讨。第七章：民法适用中的解释问题。笔者认为，民法适用问题，不仅仅是一个法律解释问题，而且法律解释本身又有广义和狭义之分。即使在广义的法律解释语境下，法律推理、请求权基础等也不是其应有内涵。所以尽管民法解释十分重要，笔者亦仅仅将其作为民法适用的一个问题：而不是民法适用问题的全部：加以论述。对民法解释，学界著述甚丰，笔者试图主要从一个民事司法实务者的角度进行探讨研究。笔者认为，法律解释不仅仅是一个理论问题，更是一个实务问题，一个司法技能问题，因而要特别注意民法解释的可操作性，对解释的主体、解释文本以及解释的客观环境等诸多制约因素要予以充分的关注。为此，笔者首先概述了法律解释的基本理论，包括法律的确定性与模糊性、法律解释的狭义与广义、法律解释的主义和道路、法律解释与事实解释等问题，并结合审判实务发表了看法。同时，对随着现代民法理念变迁而引人民法解释领域的三种广义上的法律解释，笔者就价值补充、漏洞补充、恶法回避进行了探讨，对如何操作以及注意之要点，分别进行论述。最后，作者还从审判实务角度，对民法解释在实务中的困窘进行了分析。第八章：民法适用与法官自由裁量。在现代社会，社会经济形势发展日新月异，立法永远跟不上时代前进的步伐。尽管笔者对民法适用进行了历史分析以正确地把握当今民法适用实务，对适用原则进行研究以确立指导思想，探究民法法源以期有助法官发现和正确适用裁判依据，同时试图通过对民法适用中法律推理、民法适用中的请求权基础、民法适用中的解释问题的研究，企望指导和规范法官如何通过恰当的适用作业手段，以正确适用民法裁判民事案件，但是，任何旨在使法官裁判活动规范化、客观化、技术化的努力，都不能否认法官的自由裁量。法官享有某种程度的自由裁量权已经为当今社会所公认，学界所认同，且民事司法实务中法官的自由裁量权有扩大化的趋势。虽然在具体的适用场景中法官自由裁量表现的形式和烈度可能有异，但自由裁量始终是贯穿民法适用各个方面的一条红线，并深深地根植于前述几个问题之中。为此，笔者将民法适用中法官的自由裁量作为本论文的兜底性问题，专章进行探讨，对自由裁量的内涵，其在民事审判中的具体表现;民法适用申法官自由裁量权的论争;法官自由裁量在我国民法适用中的意义等进行了论述。同时笔者认为，法官自由裁量权的行使不能如天马行空般无所拘束，故就如何规制法官的自由裁量也进行了探讨。<

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