担保法论

第一章 担保法总论（1）
一、债与债的担保（1）
（一）债与债的担保（1）
（二）债的一般担保与特别担保（2）
案例点评：担保法上的担保的认定（2）
（三）人的担保、物的担保与金钱担保（2）
二、担保法（4）
（一）担保法的意义（4）
（三）担保法的适用原则（6）
（四）担保法适用的范围（10）
案例点评：担保法对人事保证的适用（11）
（五）我国《担保法》、《物权法》的时间效力（14）
（六）担保法的解释（15）
第二节 担保人（16）
一、自然人的担保人资格（16）
二、国有企业的担保人资格（17）
（一）相关立法与司法实践（17）
（二）对限制国有企业以其关键设备、成套设备等设定抵押的效力
分析（18）
争点讨论：最高人民法院关于国有企业财产抵押司法解释的解
释论（20）
（三）国有企业为他人担保的问题（22）
三、公司的担保人资格问题（23）
（一）相关立法（23）
（二）新《公司法》公布施行后《担保法解释》第4条的适用（24）
（三）新《公司法》之下的公司对外担保能力（25）
彩集团担保案（25）
四、企业法人及其分支机构、职能部门的担保人资格（35）
（一）其他企业法人充当担保人（35）
四、担保合同被确认无效的法律后果（57）
（一）主合同有效，担保合同因自身原因而无效时担保人的责任（57）
案例点评：担保合同因担保人不适格而无效（59）
（二）主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任（60）
案例点评：保证合同因主合同无效而无效（61）
（三）主合同无效，担保合同也无效时担保人的责任（62）
第四节 反担保（62）
一、反担保概述（62）
（一）反担保的意义（62）
（二）反担保的界定（63）
争点讨论：反担保人的范围（63）
二、反担保的成立（65）
（一）反担保的成立条件（65）
（二）反担保合同（65）
三、反担保的方式（66）
（一）求偿保证（66）
（二）求偿抵押（66）
（三）求偿质押（66）
争点讨论：反担保是否可以采取留置方式（66）
四、反担保的实现（67）
（一）反担保实现的条件（67）
（二）反担保实现的范围（68）
第五节 人的担保与物的担保并存时的责任承担（68）
一、人的担保与物的担保并存时的责任优先问题（68）
争点讨论：并存时责任优先问题的学说及其评价（69）
二、人的担保与物的担保并存时的求偿问题（72）
争点讨论：人的担保与物的担保并存时彼此之间是否存在求偿
关系（72）
三、债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担问题（73）
（一）现行法的沿革（73）
（二）《物权法》之下相关规则的理解与适用（74）
（三）债权人放弃物的担保的认定（75）
第二章 保证（83）
第一节 保证概述（83）
一、保证的含义（83）
（一）保证是保证人与债权人之间的合同（84）
（二）保证是担保他人履行债务的合同（84）
（三）保证责任表现为代为履行债务或者承担责任（84）
二、保证法律关系（84）
（一）债权人与主债务人之间的主债权债务关系（85）
（二）保证人与主债务人之间的关系（85）
（三）保证人与债权人之间的保证合同关系（85）
三、保证的特征（86）
（一）保证的从属性（86）
（二）保证的单务性和无偿性（87）
（三）保证的补充性（88）
四、保证的方式（88）
（一）一般保证（88）
争点讨论：“不能履行债务”的认定（89）
（二）连带责任保证（90）
（三）保证方式没有约定或者约定不明时的推定（91）
（四）保证方式约定的具体认定（92）
案例点评：保证方式约定不明的推定（92）
第二节 保证人与保证合同（95）
一、保证人的资格——代偿能力及其效力（95）
争点讨论：代偿能力对保证合同效力的影响（97）
二、保证合同及其内容（98）
（一）保证合同及其种类（98）
（二）保证合同的内容（100）
三、保证合同的成立（102）
（一）保证合同的成立的要素（102）
（二）保证合同书面形式的具体情形（102）
案例点评：只在空白保证书上签名、盖章，保证合同的成立问题（104）
案例点评：在保证合同上伪造签章或擅自加盖、因出借、盗用而
加盖保证人的公章时保证合同的成立问题（105）
四、被保证的主债务（106）
（一）被保证的主债务限于合同债务问题（106）
（二）将来债务作为保证标的的问题（107）
（三）已罹于诉讼时效的主债务作为保证标的的问题（107）
第三节 保证期间（108）
一、保证期间的概念及性质（108）
（一）保证期间的界定（108）
争点讨论：保证期间定义的争论（109）
（二）保证期间的立法例（111）
（三）保证期间的法律性质（112）
争点讨论：保证期间的法律性质（112）
实务指引：保证期间可否中断（115）
二、保证期间的计算（117）
（一）法定保证期间（117）
案例点评：法定保证期间的适用情形（117）
（二）约定保证期间（118）
争点讨论：当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的
效力（119）
案例点评：约定的保证期间短于6个月的效力（120）
案例点评：当事人约定“保证人承担保证责任直至主债务还清
时止，，的效力（126）
（三）保证期间的起算（129）
案例点评：预期违约与保证期间的起算（130）
（一）一般保证的保证期间的效力（132）
（一）保证期间与保证债务诉讼时效（133）
争点讨论：一般保证债务诉讼时效期间的起算（134）
案例点评：保证期间与保证债务诉讼时效的起算（138）
（二）保证期间与主债务诉讼时效（140）
（三）主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效（140）
案例点评：无效保证中保证期间的适用问题（143）
五、《担保法》生效前保证期间问题（145）
（一）《担保法》及其司法解释的时间效力（145）
（二）《担保法》施行前后关于保证期间和保证债务诉讼时效的
（三）最高人民法院法[2002]144号通知的理解与适用（148）
第四节 保证人的权利（150）
一、保证人对债权人的权利（150）
（一）保证人的一般抗辩权（150）
争点讨论：保证人的专属抗辩权的范围（153）
二、保证人对主债务人的权利（159）
（一）保证人求偿权及其行使条件（159）
（二）保证人求偿权行使的范围（161）
（三）无效保证中保证人的求偿权（161）
争点讨论：无效保证中保证人承担赔偿责任后的求偿权问题（161）
第五节 保证责任（163）
一、保证责任及其内容（163）
（一）保证责任的界定（163）
（二）保证责任的内容（163）
二、保证责任的范围（164）
（一）约定的保证责任范围（164）
（二）法定的保证责任范围（164）
（三）约定保证责任范围和法定保证责任范围的关系（165）
案例点评：主合同部分无效时保证责任范围的确定（166）
三、主合同的变更与保证责任（167）
（一）《担保法》施行前后关于主合同变更对保证责任的影响的
主要变化（167）
（二）债权让与与保证责任（170）
（三）债务承担与保证责任（171）
争点讨论：保证人对债务人转让债务的书面同意（1171）
（四）主合同内容的变更与保证责任（174）
案例点评：主合同内容的变更对保证责任的影响（177）
四、主合同解除与保证责任（178）
（一）债权人的损害赔偿请求权是否属于保证责任的范围（178）
（二）债权人的回复原状请求权是否为保证效力之所及（178）
（三）主合同解除时保证人承担保证责任的条件（179）
（四）主合同解除后保证人承担保证责任的范围（180）
五、以贷还贷与保证责任（180）
（一）以贷还贷的认定（180）
（二）以贷还贷的效力（181）
（三）以贷还贷的保证以及保证责任的承担（183）
六、企业破产与保证责任（184）
（一）债权人破产与保证责任（184）
（二）主债务人破产与保证责任（185）
案例点评：江苏省海洋运输总公司与中国银行苏州分行借款担
保纠纷上诉案（190）
（三）保证人破产与保证责任（192）
七、国有企业改制与保证责任（194）
（一）国企改制与债务承担（194）
（二）主债务人改制时保证责任的承担（196）
（三）保证人改制时保证责任的承担（196）
八、保证责任的消灭（198）
（一）保证责任消灭的一般原因和特殊原因（198）
（二）保证期间届满而债权人不行使权利（199）
（三）债权人放弃物的担保（200）
（四）主债务承担而未经保证人同意（200）
（五）主合同内容变更未经保证人书面同意（201）
案例点评：保证责任因保证期间经过而消灭（201）
第六节 特殊保证（202）
一、最高额保证（202）
（一）最高额保证及其适用范围（202）
（二）最高债权额的确定（203）
（三）最高额保证决算期的确定（203）
（四）最高额保证的保证期间（204）
案例点评：最高额保证中保证期间的确定（206）
二、共同保证（208）
（一）一人保证与共同保证（208）
（二）按份共同保证中保证责任的承担（209）
（三）连带共同保证中保证责任的承担（209）
案例点评：共同保证中的求偿关系（211）
三、票据保证（212）
（一）票据保证的定义（212）
（二）票据保证的特征（213）
（三）票据保证人的资格（216）
（四）票据保证的设立（216）
（五）票据保证的限制（220）
（六）票据保证的效力（221）
（七）票据保证人的追索权（225）
案例点评：票据保证责任的承担（226）
第三章 担保物权总论（240）
第一节 担保物权概论（240）
一、担保物权的意义（240）
（一）担保物权以确保债权清偿为目的（241）
（二）担保物权是在他人的物或者权利上成立的权利（241）
（三）担保物权是一种定限物权（241）
二、担保物权的特征（241）
（一）从属性（241）
（二）不可分性（242）
（三）物上代位性（243）
争点讨论：担保物权的性质（243）
（四）本书作者的主张（245）
三、担保物权的分类（246）
（一）法定担保物权与约定担保物权（246）
（二）移转占有型担保物权与非移转占有型担保物权（246）
（三）动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权（246）
（四）登记担保物权与非登记担保物权（246）
（五）留置性担保物权与优先受偿性担保物权（247）
（六）保全型担保物权与投资型担保物权（247）
四、担保物权的体系（247）
（一）担保物权体系的比较法考察（247）
（二）《物权法》上的担保物权体系（248）
争点讨论：关于让与担保的立法争议（250）
第二节 担保物权的担保范围（252）
一、主债权（252）
二、利息（253）
三、违约金（254）
四、损害赔偿金（254）
争点讨论：损害赔偿金是否属于担保物权的法定担保范围（254）
五、保管担保财产的费用（255）
六、实现担保物权的费用（255）
第三节 担保物权的竞存及其处理（256）
一、担保物权竞存释义（256）
二、抵押权和质权的竞存及其处理（256）
（一）先押后质及其处理（257）
争点讨论：先押后质及其处理（257）
（二）先质后押及其处理（258）
（三）《担保法解释》第79条第1款的理解与适用（259）
三、抵押权、质权和留置权的竞存及其处理（259）
四、建设工程价款优先受偿权与抵押权的竞存及其处理（260）
（一）建设工程价款优先受偿权的性质（260）
（二）建设工程价款优先受偿权的成立（261）
（三）建设工程价款优先受偿权与抵押权竞存时的处理（262）
案例点评：抵押权与建设工程优先受偿权的冲突及其处理（263）
第四节 担保物权的行使期间（265）
一、担保物权行使期间的立法争议（265）
（一）担保物权行使期间的立法例比较（265）
（二）我国关于担保物权行使期间的立法（266）
二、《物权法》第202条的理解与适用（267）
争点讨论：《物权法》第202条规定的期间性质（267）
争点讨论：主债权诉讼时效对担保物权行使的影响（268）
（一）《物权法》第202条“行使抵押权”的理解（270）
（二）主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现
协议的效力（270）
（三）《物权法》第202条是否适用于质权和留置权（271）
三、当事入约定担保物权行使期间的效力（273）
第五节 担保物权的消灭（275）
一、因主债权的消灭而消灭（275）
二、因担保物权实现而消灭（276）
三、因债权人放弃担保物权而消灭（276）
四、法律规定担保物权消灭的其他情形（276）
第六节 《物权法》担保物权编之进步与不足（276）
一、突破与进步（277）
（一）完善了担保物权体系（277）
（二）扩充了担保物的范围（277）
（三）修正了担保物权的实现规则（278）
二、不足与前瞻（279）
（一）置重于担保物权的从属性，忽略了流动性，担保物权难以重
复利用（279）
（二）设立程序较为繁杂，限制物权担保的普遍采用（279）
（三）偏重于不动产担保物权，难以满足经济生活对担保的需要（280）
（四）有些规定过于原则，影响担保方式的充分利用（280）
（五）法律之间关系较为复杂，增加了法律适用的难度（280）
第四章 抵押权（上）——不动产抵押权（286）
争点讨论：抵押权是否及于设定前抵押财产的从物（338）
争点讨论：抵押权是否及于设定后抵押财产新增的从物（338）
（三）孳息（340）
（四）代位物（342）
（五）添附物（344）
二、不动产抵押权对抵押权人的效力（347）
（一）抵押权人的优先受偿权（347）
（二）抵押权人的顺位权（347）
（三）抵押权人的保全权（349）
（四）抵押权人的处分权（351）
三、不动产抵押权对抵押人的效力（352）
（一）抵押人对抵押财产的处分权（352）
（二）抵押人的出抵权（353）
（三）抵押人的出租权（354）
（四）抵押人的收益权（3551
（五）抵押人的追偿权（355）
四、不动产抵押权和租赁权的冲突与处理（355）
（一）抵押权对抵押财产上已存在的租赁权的影响（356）
（二）抵押权对抵押财产上后设立的租赁权的影响（356）
案例点评：租赁权与抵押权的竞存（357）
第五节 不动产抵押权的实现（358）
一、不动产抵押权实现的条件（359）
（一）抵押权须有效存在（359）
（二）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的
情形（359）
二、不动产抵押权实现的途径（360）
（一）公力救济途径（361）
争点讨论：《担保法》关于公力救济途径规定的检讨（361）
（二）自力救济途径（368）
三、不动产抵押权实现的方式（371）
（一）抵押财产的折价（371）
（二）抵押财产的拍卖（372）
（三）抵押财产的变卖（374）
四、房地产抵押权实现的特殊规则（374）
（一）对房地产抵押后土地上新增房屋，抵押权实现时的处理（374）
f二）划拨建设用地使用权抵押权的实现（375）
（三）集体土地使用权抵押权的实现（376）
第五章 抵押权（下）——特殊抵押权（385）
第一节 动产抵押权（385）
一、动产抵押权概述（385）
（一）动产抵押制度在各国的确立（386）
（二）大陆法系动产担保制度改革——以法国法为中心（388）
（三）动产抵押权的制度功能（389）
争点讨论：动产抵押制度的存废（392）
二、动产抵押权的公示（394）
（一）物权变动理论与动产抵押权的公示（394）
争点讨论：登记对抗主义之下的登记公信力问题（397）
（二）动产抵押权登记的功能（398）
（三）登记对抗主义与登记生效主义的比较考察（400）
实务导引：《物权法》上关于抵押权登记效力的分野（403）
（四）动产抵押权登记的对抗效力的理解（404）
三、动产抵押权的登记程序（407）
（一）动产抵押登记机关（407）
（二）动产抵押登记的申请（410）
（三）抵押登记机关的审查（414）
第二节 最高额抵押权（419）
一、最高额抵押权概述（419）
（一）最高额抵押权的界定（420）
（二）最高额抵押权的特征（421）
争点讨论：最高额抵押权的从属性（421）
（三）各国对最高额抵押的态度（425）
（四）最高额抵押权的制度价值（427）
二、最高额抵押权的设立（429）
（一）可设定最高额抵押权的债权（429）
争点讨论：概括性最高额抵押权（430）
（二）最高额抵押合同（431）
（三）最高额抵押权设立登记（432）
三、最高额抵押权的效力（433）
（一）最高额抵押权担保债权的范围（433）
（二）最高额抵押合同条款的变更（434）
实务导引：当事人未作约定时债权确定期间的确定（439）
（三）最高额抵押权确定的效力（442）
第三节 浮动抵押权（443）
一、浮动抵押权概述（443）
（一）英国法上的浮动抵押制度（443）
（二）美国法上的浮动担保制度（445）
（三）魁北克民法上的浮动担保制度（447）
（四）我国引进浮动抵押制度的理论障碍及其克服（447）
（五）我国浮动抵押的概念和特征（449）
争点讨论：浮动抵押物的集合性是否为浮动抵押的特征（449）
二、浮动抵押权的设立（451）
（一）浮动抵押权的主体（451）
（二）浮动抵押权的标的物范围（452）
（三）浮动抵押合同-（453）
（四）浮动抵押权的登记（453）
三、浮动抵押权的效力（455）
（一）浮动抵押权的效力休眠（455）
（二）“正常经营活动”的理解（455）
四、浮动抵押财产的确定（458）
（一）确定浮动抵押财产的意义（458）
（二）导致浮动抵押财产确定的事由（459）
第六章 质权（476）
第一节 质权及其意义（476）
一、质押及其沿革（476）
二、质权的性质（477）
三、质权的特征（478）
争点讨论：权利的占有（479）
第二节 动产质权（480）
一、动产质权的当事人（480）
（一）质权人（480）
（二）出质人（480）
二、动产质权的标的物（481）
（一）积极条件（481）
争点讨论：货币可否为质押财产（481）
（二）消极条件（482）
（三）转质（482）
三、动产质权的设立（485）
（一）动产质权合同的订立（485）
（二）动产质权合同的内容（486）
（三）动产质权合同的生效与动产质权的设定（488）
争点讨论：动产质权的善意取得（489）
四、动产质权的效力（490）
（一）动产质权担保的债权范围（490）
（二）动产质权所及标的物的范围（490）
（三）动产质权对于质权人的效力（491）
（四）动产质权对于出质人的效力（493）
五、动产质权的实现（494）
（一）动产质权实现的条件（494）
（二）动产质权实现的方法（494）
六、动产质权的消灭（495）
第三节 权利质权（496）
一、权利质权概述（496）
（一）权利质权与动产质权（496）
（二）出质权利的条件（497）
（三）出质权利的范围（498）
二、票据质权（501）
（一）票据质权的设立（501）
实务导引：支票是否可以出质（503）
争点讨论：仅完成背书签章而未记载“质押”字样、仅记载“质押”字样而未完成背书签章的效力（504）
争点讨论：票据质权的设立是否以背书记载“质押”字样为必要（505）
（二）票据质权效力中的几个问题（513）
（三）票据质权的实现（517）
三、存（款）单质权（517）
（一）存单质权的设立（517）
（二）特殊存单出质的效力认定（520）
争点讨论：以借用存单出质的效力（521）
（三）存单质权的实现（522）
四、股权质权（523）
（一）股权质权的设立（524）
实务导引：发起人、董事、监事、高级管理人员所持股权等的出质（524）
争点讨论：有限责任公司股权出质的条件（526）
（二）股权质权的效力（529）
（三）股权质权的实现（530）
五、知识产权质权（531）
（一）注册商标专用权质权的设立（531）
（二）专利权质权的设立（532）
争点讨论：专利申请权是否可以出质（533）
实务导引：专利权质权的登记与专利证书的交付之间的关系（536）
（三）著作权质权的设立（538）
（四）知识产权质权的效力（539）
六、应收账款质权（540）
（一）应收账款质权的意义（540）
争点讨论：是否允许应收账款出质（540）
（二）应收账款的界定（541）
争点讨论：收费权是否可以出质（543）
（三）应收账款质权的设立（545）
争点讨论：应收账款质权的设立是否以通知应收账款债务人为
要件（546）
（四）应收账款质权登记系统的构建及其评价（549）
（五）应收账款质权的效力（552）
（六）应收账款质权的实现（552）
第七章 留置权（560）
第一节 留置权制度概述（560）
一、留置权的权利属性和制度功能（560）
（一）留置权的权利属性（560）
（二）留置权的制度功能（562）
二、留置权制度的沿革（563）
（一）罗马法上的留置权制度（563）
（二）法国法上的留置权制度（564）
（三）德国法上的留置权制度（564）
（四）瑞士法上的留置权制度（565）
（五）日本法上的留置权制度（565）
争点讨论：物权性留置权与债权性留置权（565）
第二节 留置权的成立（566）
一、留置权的适用范围（566）
（一）《担保法》关于留置权适用范围的规定（566）
（二）《物权法》关于留置权适用范围的规定（566）
二、留置财产的范围（567）
（一）留置财产仅限于动产（567）
（二）法律规定不得留置或当事人明确不得留置的动产不能作为
留置财产（567）
（三）留置财产是否仅限于债务人所有的财产（568）
争点讨论：留置权的善意取得（569）
三、留置权的成立条件（570）
（一）债权人已经合法占有债务人的动产（571）
（二）债权人占有的动产与债权属于同一法律关系（572）
争点讨论：留置财产与债权之间的牵连关系（572）
（三）债务人不履行到期债务（574）
（四）留置权成立的消极要件（576）
第三节 留置权的效力（577）
一、留置权的效力范围（577）
（一）留置权所担保的债权范围（577）
（二）留置权所及的标的物的范围（577）
二、留置权对于留置权人的效力（577）
（一）留置权人的权利（577）
（二）留置权人的义务（579）
三、留置权对债务人的效力（580）
（一）债务人仍享有留置财产的所有权（580）
（二）债务人行使所有权受到限制（580）
（三）债务人负有偿付必要费用的义务（580）
第四节 留置权的实现（580）
一、实现留置权的条件（581）
（一）债权人持续地占有债务人的动产（581）
（二）债务人在宽限期内仍未履行债务（581）
（三）不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形（581）
二、实现留置权的程序（581）
（一）留置权人应对债务人发出履行债务的通知（581）
（二）折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间（582）
三、实现留置权的方法f582）
（一）以留置财产折价（582）
（二）依法拍卖、变卖留置财产（582）
第五节 留置权的消灭（583）
一、留置权的消灭原因（583）
（一）留置财产占有丧失（583）
（二）债务人另行提供担保并被债权人接受（583）
二、留置权消灭的后果（584）
第八章 定金（588）
第一节 定金制度概述（588）
一、定金制度的沿革与立法例（588）
二、定金的概念（589）
争点讨论：定金的客体是否仅限于金钱（589）
案例点评：其他替代物作为定金的客体（589）
三、定金的种类（591）
（一）证约定金（591）
（二）成约定金（591）
（三）违约定金（592）
（四）解约定金（593）
（五）立约定金（593）
四、定金的性质（594）
五、定金的识别（595）
（一）定金与预付款、预付金（595）-
（二）定金与保证金、押金（596）
案例点评：订金与定金（596）
第二节 定金的成立（597）
一、定金合同概述（597）
（一）定金合同的实践性（597）
（二）定金合同的要式性（597）
（三）定金数额的局限性（598）
案例点评：超过最高限额的定金合同的效力（599）
二、定金合同的订立（600）
（一）定金合同的适用范围（600）
案例点评：借款合同是否可以约定定金（600）
（二）定金合同的内容（601）
案例点评：定金意思表示的解释（602）
三、定金合同的生效（603）
（一）定金合同的生效要件（603）
争点讨论：定金的交付是定金合同的成立要件抑或生效要件（603）
争点讨论：定金交付后是否发生所有权的转移（604）
（二）未依约定交付定金的后果（605）
第三节 定金的效力（606）
一、主合同履行时定金的效力（606）
二、主合同不履行时定金的效力（607）
（一）定金罚则的适用条件（607）
争点讨论：定金罚则的适用是否以过错为前提（609）
（二）当事人部分履行债务时定金罚则的适用（609）
（三）当事人迟延履行或瑕疵履行债务时定金罚则的适用（610）
案例点评：迟延履行债务时定金罚则的适用（610）
（四）因第三人原因导致主合同不能履行时定金罚则的适用（611）
（五）因不可抗力、意外事件致使主合同不履行时定金罚则的适用（612）
三、立约定金的效力（612）
案例点评：房地产开发公司未依预约签订本约双倍返还定金案（614）
四、解约定金的效力（614）
五、定金与其他担保、违约责任形式的并存与并用（615）
（一）定金与其他担保（615）
（二）定金与违约金（616）
（三）定金与违约损害赔偿（617）
主要参考书目（623）