联合国全面反恐公约研究：基于国际法的视角

　　反对恐怖主义离不开国际社会的有效合作，而反恐国际合作的基础是国际法，尤其是国际反恐法。近半个世纪以来，作为国际反恐法重要组成部分的国际反恐立法发展迅速，但仅限于部门性反恐公约的制定方面，而备受国际社会关注和期待的最新一项国际反恐立法——《关于国际恐怖主义的全面公约》（以下简称联合国全面反恐公约或全面公约）的拟订工作却进展缓慢。该公约是一项全面禁止恐怖主义并适用于所有情况的普遍性反恐公约，它历经9年的谈判协商至今仍未能完全定稿。本书以国际法为视角，对该公约草案进行全面系统的分析评述，并着重研究公约中涉及的重点和难点问题，进而提出中国学者的见解和建议。目前，各国代表团在全面公约谈判中争论最大的问题有三：一是关于国际恐怖主义的定义，二是关于全面公约的适用范围，三是关于全面公约与现存的部门性反恐公约的关系。其中，关于定义问题和公约范围问题的争论最为激烈，而全面公约与部门公约的关系问题的最后确定取决于前两个问题的解决。公约草案含有一个相对宽泛的国际恐怖主义定义：根据行为的性质或背景，如果行为的目的是恐吓某一人口或迫使某国政府或某国际组织实施或不实施某一行为的话，那么针对人的严重犯罪或致使公共或私人财产受到严重损害的行为，就构成国际恐怖主义犯罪。虽然此定义不能令人满意，但制定恐怖主义定义是十分必要的。我们认为，公约应尽可能定出一个内涵和外延相对明确的概念性定义，以便充分说明恐怖主义的构成要素，从而有利于划清合法的政治行动和非法的斗争手段的界限以及恐怖主义和非恐怖主义的界限。公约的适用范围问题是全面公约能否获得通过的关键问题。目前，规定公约适用范围的第18条存在两个悬而未决的问题，即民族解放运动问题和武装部队问题（实质为国家恐怖主义问题）。有关适用范围的分歧在于，一些国家主张把武装部队的活动排除在公约适用范围之外，另一些国家则主张应排除反对外国占领的民族解放运动，并主张应将国家恐怖主义包括在恐怖主义定义中。关于公约的适用范围是否应排除民族解放运动这一问题，学术界长期争论不休。我们认为，在全面公约中澄清民族解放运动问题十分必要，民族解放运动所从事的包括武力斗争在内的行为不应被视为恐怖主义罪行，但此种行动也应遵守国际人道法。作为全面公约适用范围中的武装部队问题表现为两个方面：一是公约如何处理武装部队在武装冲突中的行动。对此，代表西方国家集团观点的全面公约协调员的案文规定，武装冲突中武装部队的活动排除在全面公约的适用范围之外；而伊斯兰会议组织提出的案文规定，包括民族解放部队在内的武装冲突的各当事方的活动都不受全面公约的管辖。两者分歧的实质是如何区分国际人道法管辖的活动和全面公约涵盖的活动。在此问题上的一项原则是，全面公约不影响国际人道法和该公约不寻求限制国际人道法的发展。二是对于一国军队在和平时期的行为（即执行公务行为）如何规范。对此，公约协调员的案文规定此种行为不受全面公约管辖，而伊斯兰会议组织的提案认为，一国军队的公务行为如果违反国际法，无权豁免全面公约的管辖。我们认为，一国军队在和平时期实施的恐怖主义行为亦即国家恐怖主义行为，在理论上应被纳入全面公约的管辖范畴，但在当下的国际现实中要惩处国家本身的恐怖主义行为困难重重。为使全面公约尽早得以通过，可明确规定国家武装部队在武装冲突中和执行公务中的活动以及民族解放部队的活动免受全面公约的管辖，因为即使不适用全面公约来约束武装部队的行为，国际人道法和国际刑法等其他相关国际法规则也可对此种行为进行管制。关于全面公约与部门性反恐公约之间的关系，一种观点认为，全面公约是后订条约，根据后法优于前法的规则，全面公约应优先适用于部门公约。另一种观点认为，相对于全面公约而言，部门公约是特别法，根据特别法优于一般法的原则，部门公约的规定应优先适用。两者关系问题的解决之道取决于如何对全面公约进行定位，即它是一项总括性的公约还是一项补充性的公约。实际上，如果关于公约适用范围的第18条的谈判结果满足了各国在恐怖主义问题上的关切，那么全面公约与部门性公约最终孰先孰后的问题便可迎刃而解。 国际反恐的有效合作机制主要关涉管辖权、引渡与庇护、国际合作等问题。在管辖权方面，公约实际上肯定了缔约国的司法主权不因参加公约而受限制，排除了对完全在一国境内实施的恐怖主义犯罪的刑事管辖权。公约确立了国内管辖权与公约管辖权重叠适用的方法，这使公约管辖权的行使更加全面。在引渡制度方面，公约确认了在“相同原则”下的“或引渡或起诉原则”，同时以“非辩解理由”条款重申了恐怖主义是排除在政治犯罪之外的罪行。但公约对政治犯罪的界定、对引渡恐怖分子与国内引渡法及既存条约中有关拒绝引渡情形之间的关系等问题的规定不够明确，有待于进一步完善。在庇护方面，最新的公约草案规定了对难民地位和身份给予的限制，但有关难民的定义在实践中可能存在操作上的差异或双重标准。在国际合作事项方面，公约对各缔约国除了规定在司法调查和刑事诉讼上的协助义务外，还规定了在反恐信息交流和预防恐怖主义犯罪方面的义务，且这种预防与合作义务是针对所有类型的恐怖主义行为，这是全面公约比现有的部门性公约的优越之处。 公约草案没有提及恐怖主义产生的根源。但在每年的公约制定会议上都有一些国家的代表团提到必须在公约中解决或处理根源问题。恐怖主义产生的根源非常复杂，涉及社会、政治、经济、文化等诸多因素。针对诸如绝望、屈辱、贫穷、政治压迫、极端主义和侵犯人权现象的恐怖主义的根源，全面公约有必要制定一套反恐的措施和规则，以使反恐收到标本兼治的效果。

　　黄瑶，法学博士（2002年，北京大学），法学硕士（1991年，中山大学），法学学士（1987年，中山大学）。美国华盛顿大学法院，访问学者（1997-1998年），海牙国际法完讲习班学员（马尼拉，2001后）。现为中山大学法学院教授、中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员，中国国际法学会常务理事。有关法律语方面的著述有：《现代法律英语》（合编著，中山大学出版社1997年版）、《法律英语实务——中外法律文书编译》（第二作者，中山大学出版社2005年版）等。