超法规排除犯罪性事由,是指外观上和犯罪行为十分相似,符合犯罪构成的个别要件,但因为不具有社会危害性,不符合犯罪构成,虽然刑法未作出特别的规定,也应该排除其犯罪性的行为。在有关超法规排除犯罪性事由的各种称谓中,“超法规排除犯罪性事由”的称谓最为符合我国的刑法理论体系。准确界定超法规排除犯罪性事由的概念,应该注意到超法规排除犯罪性事由的以下几个特征:超法规排除犯罪性事由虽然在外观上和犯罪行为十分相似,但是只是符合了犯罪构成的客观方面,不具有社会危害性,不符合犯罪构成;超法规排除犯罪性事由的“超法规”,并不意味着排除其犯罪的理由在刑法典的规定之外,是对刑法规定的超越,而是意味着对于该类行为应当排除犯罪性的一种特别的提醒;排除犯罪性事由是没有严重的社会危害性的行为;排除犯罪性事由和超法规排除犯罪性事由的规范评价略有不同。超法规排除犯罪性事由在理论上的根据首先是实质违法性。无论在我国还是在德日法系,实质违法性都是行为被认定为犯罪的根本原因。行为的形式违法性和实质违法性在大多数情况下是一致的,但在个别情况下也会产生冲突。产生冲突的情况之一就是行为具有实质违法性而不具有形式违法性,对于这种情况,根据罪刑法定主义,为了保护人权,不应当作为犯罪处理;另一种情况就是行为具有形式的违法性而不具有实质违法性,对于这种情况,如果坚持按照刑法的规定定罪,就会丧失个案的公正,因此,应以实质违法性的判断为基准,排除行为的犯罪性。德日法系中的实质违法性相当于我国刑法中的社会危害性,超法规排除犯罪性事由虽然符合犯罪构成的客观方面,和犯罪行为十分相似,具有犯罪的外观特征,但既不具有严重的社会危害性,也不符合犯罪构成,应当排除其犯罪性。超法规排除犯罪性事由在理论上的第二个根据是刑法的谦抑精神。谦抑精神是贯穿于刑事立法、司法全部过程,国家按照一定的规则,控制刑法的调控范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。刑法谦抑的有限性是超法规排除犯罪性事由在刑法功利层面的根据;刑法谦抑的迫不得已性使得超法规排除犯罪性事由成为一种必要的补充;刑法谦抑的宽容性,是超法规排除犯罪性事由对刑法人道主义的体现。可以说,刑法的谦抑精神是超法规排除犯罪性事由的内在根据,超法规排除犯罪性事由是刑法的谦抑精神在司法中得以实现的重要方式。超法规排除犯罪性事由在理论上的第三个根据是罪刑法定的内在精神。对罪刑法定的正确理解应该是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定的内在精神中蕴含着“法有明文规定未必为罪”的法内出罪正当化解释技能,如果是“有利于”被告的法外宽容,与罪刑法定主义是不矛盾的,就没有运用罪刑法定主义进行限制的必要。超法规排除犯罪性事由是罪刑法定所允许的,不违反罪刑法定。而且,超法规排除犯罪性事由不是习惯法,不能以罪刑法定对习惯法的排斥来否定超法规排除犯罪性事由的存在。超法规排除犯罪性事由在现实中的第一个根据是刑事法漏洞的存在。只要是制定法,都可能存在着法律漏洞,刑事法上的漏洞不外乎两种:其一,是关于赋予行为可罚性规定的漏洞;其二,是关于免除行为可罚性规定的漏洞。超法规排除犯罪性事由在刑法上的缺失显然是免除行为可罚性规定的漏洞,安乐死、自救行为、被害人承诺等行为,应当像正当防卫和紧急避险一样在刑事法上被明确规定为排除犯罪性的事由,从而使民众知道自己的权利之所在,避免司法者错误地将此类行为认定为犯罪。超法规排除犯罪性事由在现实中的第二个根据是我国目前学界在理论上对其的认可和实践中判例的支持。在刑法规定的正当防卫和紧急避险之外,还存在着其他类型的排除犯罪性事由目前已经基本获得了学界的共识,理论上的认可已逐渐影响到了司法实务,以超法规排除犯罪性事由理论为支撑,解决实践中遇到的超法规排除犯罪性事由的案例愈来愈多。这些都从现实的角度说明,超法规排除犯罪性事由在我国刑法中是客观存在的。 超法规排除犯罪性事由在我国犯罪论体系中的合理定位是一个很有争议的问题,争议主要是围绕着超法规排除犯罪性事由和犯罪构成的关系来进行的。不同于德日法系中超法规违法阻却事由在其犯罪论体系中明快而简洁地存身于违法性阶段;我国的排除犯罪性事由(法规上的和超法规的)在以犯罪构成为核心的犯罪论中的地位在理论上一直难以形成统一认识。我们认为,争议的原因在于,超法规排除犯罪性事由在外观上和犯罪行为十分相似,符合犯罪构成的客观方面,所以易于使人将超法规排除犯罪性事由误认为是符合犯罪构成的。事实上超法规排除犯罪性事由没有严重的社会危害性,不符合犯罪构成因而不是犯罪,其在我国犯罪论体系中的地位依然是存在于犯罪构成之中的。 我国刑法并没有明确规定超法规排除犯罪性事由是排除犯罪的行为,我们主要是依据犯罪构成理论来排除其犯罪性的,对于超法规排除犯罪性事由的承认会对刑法典的规定造成一定的冲击。而且,超法规排除犯罪性事由的范围广阔,行为类型多样且随着社会生活的变迁而不断变化,有流于漫无边际的危险,因此,在理论上总结出其成立的理论基准,建立超法规排除犯罪性事由的行为体系,是十分重要的。在德日法系中,超法规违法阻却事由的理论基准是实质违法性,在我国,社会危害性承担着和实质违法性同样的功能和使命,因此,应该以社会危害性作为超法规排除犯罪性事由的理论基准,在此基准之下,借鉴日本学者团藤重光先生的一元论体系,我国的超法规排除犯罪性事由具体可分为两大类:一类是超法规常态行为类型,包括被害人承诺、安乐死,正当业务行为、依照法律的行为四种;另一类是超法规紧急行为类型,包括自救行为、义务冲突两种。以社会危害性为理论基准、以一元论体系为表现形式建立的超法规排除犯罪性事由理论体系,使各种特点的超法规排除犯罪性事由各安其位,并且在社会生活发生变化时,以此理论基础和理论体系为标准,可以不断调整超法规排除犯罪性事由所包含的行为类型。 超法规排除犯罪性事由目前还只是一种理论上的总结,理论上的认识成果只有在司法实践中得到应用才能体现出理论研究的意义并推动理论研究的进一步深化。在德日法系中,存在于理论中的超法规违法阻却事由主要是依靠法官类推适用法律和对法律进行合目的性的扩张解释,以及创造判例的方式进行的。借鉴德日法系中超法规违法阻却事由的价值实现方式,超法规排除犯罪性事由在我国刑事司法中的实现可以分为两个阶段:在侦察和公诉阶段,侦查机关和公诉机关根据自己对案件事实的认识,利用自由裁量权,以不再启动或者中断已经开始的刑事程序的方式,可以使超法规排除犯罪性事由在事实上获得非犯罪化的评价;在审判阶段,法官既可以依靠犯罪构成理论,以超法规排除犯罪性事由没有社会危害性,不具备犯罪客体为由,在犯罪构成理论之内排除超法规排除犯罪性事由的犯罪性;也可以以刑法第13条“但书”的规定为依据,以超法规排除犯罪性事由“情节显著行为、危害不大”为由,排除犯罪的成立。 对于超法规排除犯罪性事由的基本问题进行分析之后,本书选取了安乐死、自救行为和被害人承诺三种行为进行了研究,这三类行为是比较典型的超法规排除犯罪性事由,但学界对其相关问题争议较大,论文对上述三种行为类型的研究侧重在以下几个方面:一、界定上述行为的概念;二、分析上述行为能够成为排除犯罪性事由的理论根据;三、强调上述行为成为超法规排除犯罪性事由所必须具备的主客观条件,而这种成立条件的分析是以我国的犯罪构成理论为基础进行的。