公安行政失职国家赔偿的认定

　　本书第一章界定了“公安行政失职”的概念。因为“公安行政失职”这一概念是由“公安机关”和“行政失职”两部分组合而成，所以，本章内容就是以界定这两个概念为使命。首先界说公安机关及其行政职权。从介绍公安机关和人民警察的概念、范围、职权入手，着重区分公安机关刑事侦查权和行政管理权，试图提炼出区分公安机关刑事侦查权和行政管理权的可操作性标准，明确界定公安行政行为的概念、特点、范围。因为在实践中很多应该国家赔偿的公安行政行为借行使公安刑事司法权为名，逃避司、法救济和国家赔偿。其次将“不作为”放在法理学、刑法学、民法学、行政法学语境中进行了分析和归纳，区分了合法不作为和违法不作为、区分了不履行法定职责与不履行法定义务、区分了纯正不作为与不纯。正不作为，演绎出“行政失职”来指代，“行政不作为”，即将“公安行政不作为”称为“公安行政失职”，这是本书主要创新点之一。此外，在总结分析行政法学界对公安行政失职行为特点及表现形式方面研究成果的基础上，提出了个性化的公安行政失职特点及表现形式。 本书第二章是公安行政失职行为的界定和公安行政失职国家赔偿责任构成要件两大核心内容之间的桥梁。其内容主要是公安行政失职国家赔偿制度的历史发展及学理探究。在福利国家时代（社会法治国时代），相对人要求政府“作为”是权利，当政府不履行作为义务侵害其权益时，有权提出赔偿救济，行政失职国家责任在这时已得到肯定。同时“主权在民”、“反射利益的否定”及“裁量收缩”等理论为“行政失职”国家赔偿制度建立起到了理论先导作用。当我们眺望行政失职国家赔偿责任制度的宏观社会背景之后，我们的视线必然回到眼前中国的行政失职理论的孕育、发展、研究现状及制度建构，发现了我国研究公安行政失职国家赔偿构成要件的薄弱和相关制度障碍，导出研究公安行政失职国家赔偿构成要件的必要性。本书第三章是研究公安行政失职国家赔偿构成要件的主体要件。在区分公安行政失职国家赔偿侵权主体与责任主体、公安行政失职国家赔偿责任主体与赔偿义务主体的基础上，认为公安行政失职国家赔偿的侵权主体是公安行政主体（包括了公安机关和行政授权主体），公安行政失职国家赔偿的责任主体是，国家。界定公安行政失职国家赔偿主体要件时遇到的难题是：公安行政主体具体工作人员的职务行为与个人行为的界定{行政授权（包括规范授权和委托授权）问题、非公安行政工作人员的公务行为认定等问题，它们作为本章的重要组成部分，出现在本章的第二节里。 本书第四章是研究公安行政失职国。家赔偿构成要件的行为要件，即公安行政失职。写作思路是沿着公安行政失职的构成要件之途展开的。笔者认为公安行政失职是公安行政主体在能够履行的情况下，逾期不履行行政作为义务。可见，“行政作为义务”、“逾期不履行”、“过错”是界定“行政失职”行为的三大核心。“行政作为义务”这一概念是本书将“行政作为义务与法定职责”、“行政作为义务与法定义务”两组概念比较后得出的创新型概念，它的包容性更贴近公安执法实践中行政失职义务来源多元化现象。在论述“行政作为义务”时着重论述了“行政作为义务”的来源及内容，体例上采取了更加直观的类型化模式。“逾期不履行”问题的着眼点是“期限问题”，本书也采取了类型化的形式分述了法定、约定、紧急、合理、承诺等期限。“过错”是“能够履行而不履行”行为表现的主观态度。在本书中，“过错”的作用有两个：一是对公安行政失职行为的认定，二是作为公安行政失职国家赔偿归责原则的过错。因此，“过错的判断标准”、“过错与违法的关系”以及“过错归责原则”在界定公安行政失职国家赔偿时的独特作用就成为本章第三节核心内容。本书第五章是研究公安行政失职国家赔偿构成要件的损害要件。损害是由侵权引起，所以，本章由“公安行政失职已构成侵权”和“公安行政失职侵权行为已构成损害”两部分组成。在第一节里首先寻找公安行政失职构成侵权的法律依据、学说支撑和制度依托。其次，在比较“作为行为侵权与行政失职侵权”、“民事不作为侵权与行政失职侵权”中凸显公安行政失职侵权的特点和_范围。有侵权必有损害，本章第二节重点阐述了损害的概念、特征、种类及其计算基准等问题。这部分内容的写作中大多采用了民事法学对损害研究的成果和机理。 本书第六章是研究公安行政失职国家赔偿构成要件的因果关系要件。着重论述公安行政失职行为与损害后果之间是否存有因果关系以及认定该因果关系的标准等，提出认定公安行政失职因果关系的方法沩：采用“替代法”来认定事实因果关系；用“可预见觑则”来认定原因对损害的“相当性”；用“原因力”、“可预见规则”理论来认定介入因素能否中断初始侵权行为（行政失职行为）与损害后果的因果关系，如果被中断，那公安机关不承担行政失职赔偿责任。如果不被中断，那公安行政主体就承担行政失职赔偿责任。这是本书最难点也是最大的创新点。