民主与不信任：司法审查的一个理论

　　当代的宪法论辩被一种错误的二分法支配着。在这种二分法思维下，或者认为，我们必须一板一眼地遵从撰写了我们宪法关键词句的那些人的想法，并且，只有在他们会认为某法律违宪的情况下，才宣布该法律违宪；或者认为，除非再度揣摩立法者的价值选择，否则法院无从审查立法。双方坚持非此即彼的二分法思维，认为上述两种看法是我们仅有的选择，这么做，对于论辩中的任何一方来说，都是有好处的。因为，一方只要指出仅有的另一种选择如何具有不可接受性，就能为自己的论辩加分。倘若论辩如此进行的话，那是件非常容易的事情——双方都可以轻易地指陈对方观点的缺陷，并且所提出的理由也会大同小异。因为，无论主张“有关社会实体价值的选择问题，其最终的决定权应该赋予经由任命产生的法官”的理论，还是主张“这种价值选择应该遵循逝世已超过一个世纪以上的制宪者的信念”的理论，最终都与作为我们政治制度之基础的民主信念不相协调。在本书中，作者将提出司法审查的第三种理论，作者会论证这种理论是与那些基本信念相一致的，事实上，这个理论是为了支持法院将那些理想信念付诸实践而建构起来的。

　　约翰·哈特·伊利（John Hart Ely），1938年12月3日出生在纽约市，2003年10月25日死于癌症，享年64岁。他毕业于普林斯顿大学和耶鲁大学，1960年获学士学位（A.B.），1963年获法学硕士学位（LL.B.）。在美国部队服过兵役，曾经是“总统调查肯尼迪遇刺事件特别委员会”中最年轻的工作成员，当过首席大法官沃伦的法律助手，做过刑事辩护律师以及美国交通部总顾问。1968年到耶鲁大学法学院任教，1973年转到哈佛大学法学院任教，1982年成为斯坦福大学法学院院长，1987年卸任。1996年伊利教授又转到迈阿密大学法学院任教，直到去世。2003年5月26日，基于伊利教授对宪法学所作出的杰出贡献，耶鲁大学授予他名誉法学博士学位。除了最著名的本书外，伊利教授还著有《战争与责任》（普林斯顿大学出版社1993年版）、《以宪法为根据》（普林斯顿大学出版社1996年版）等。译者简介：张卓明，中国社科院法学所法理学博士，现为华东政法大学科学研究院助理研究员；华东政法大学外国法与比较法研究院成员；华东政法大学博士后流动站研究人员。正主持国家社科基金青年项目“选举权的法理研究”。曾译有《多数决原则的历史》（载《法史学刊》第2卷，社会科学文献出版社2008年版）、《法律与解释：法哲学论文集》（法律出版社2006年版，合译）等。