论犯罪未完成形态的存在范围

　　《论犯罪未完成形态的存在范围》力图全面、系统地研究我国刑法中犯罪未完成形态在具体罪行中的存在范围。《论犯罪未完成形态的存在范围》共分七章，提要如下：第一章：导论。主要内容包括我国刑法关于犯罪未完成形态存在范围的规定及其评析、对相关问题现有研究成果的回顾及其评价、《论犯罪未完成形态的存在范围》研究的基本思路、方法及其意义。第二章：犯罪未完成形态只存在于“重罪”之中。作为一种特殊的犯罪形态，犯罪未完成形态的存在与犯罪完成形态的存在不是亦步亦趋的，即并非每一种罪行都存在未完成形态。犯罪未完成形态的存在范围，首先取决于一国立法者的价值取向（犯罪观、刑事政策等），因此，在本章里，主要探讨立法者在价值取向上应如何合理地划定犯罪未完成形态存在的总体范围。在借鉴当代世界其他国家（地区）刑事立法关于犯罪未完成形态存在范围的规定，并立足于我国的实际的基础上，作者认为，立法者应把犯罪未完成形态的存在范围严格地限定在“重罪”之中。怎样认定轻罪和重罪？作者在剖析学术界关于区分轻罪和重罪的四种观点后指出，以一定的法定刑为标准认定罪行的轻重具有充分的依据。因为：一、法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果；二、以法定刑的轻重作为判断罪行轻重的标准，为世界上具有先进刑事立法技术的国家所认同；三、任何一国的刑事立法都无法完全避免“罪刑冲突”的现象，要完全做到罪刑相适应永远是人类不断追求的理想境界：四、一个特定的犯罪构成类型配置一个相应的法定刑，是我国刑法关于具体犯罪的立法模式。至于认定轻罪和重罪的法定刑的分界线，应当以有期徒刑3年为限，即凡法定最低刑为3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是轻罪。在本章的最后，作者还对现行刑法轻罪和重罪界限不明的条文进行了剖析，并提出了调整其罪刑关系的立法建议。第三章：罪过形式和行为形式对有无未完成形态的影响。本章试图通过行为人的罪过形式和行为方式的考察，旨在说明并非所有的重罪都存在未完成形态。就是说，有些犯罪形态虽然是重罪，但是，由于罪过形式和行为方式的影响，它们不可能存在预备犯、未遂犯和中止犯。这些犯罪是：过失犯罪、间接故意犯罪、纯正的不作为犯罪和聚众型犯罪。第四章：不存在犯罪未完成形态的基本构成类型。在本章里，探讨举动犯和具体危险犯两种基本构成类型不存在犯罪未完成形态。在学术界，关于举动犯是否存在未遂犯，从来就有肯定说和否定说之对立。肯定说以行为人实行着手与到结果发生之间，可能存在未遂作为其立论的依据；而否定说则以行为人一实施构成要件的行为，犯罪即为完成作为其支撑的理由。作者指出，否定说关于举动犯不存在未遂犯的结论虽是正确的，但是其论证的理由则过于简单，需要进一步补充。作者认为，立法者把实施某种犯罪的客观要件行为“跳过”未遂犯而直接规定为既遂犯，是考虑到该种犯罪具有严重或特别严重的社会危险性，为了有力地预防和打击这种犯罪所需，这才是举动犯不存在未遂犯的根本原因。在危险犯的两种基本分类即具体危险犯和抽象危险犯中，作者认为前者不存在未遂犯，后者则相反。前者不存在未遂犯的理由在于：（1）具体危险犯离实害犯更接近，因此，在刑事法律政策上，对于具体危险犯的处罚，应当比抽象危险犯的处罚为重，这种更重的处罚，就体现在，刑法将“足以使发危险的行为”直接“升格”至犯罪既遂，予以较未遂犯更为严重的处罚；（2）“足以使发生危险”的行为从某种意义上讲也是一种“未遂行为”，如果在这种“未遂行为”之前再设立未遂犯，在理论上则是不科学的；（3）没有“足以使发生危险”的行为由于社会危害性不大，则没有必要加以犯罪化。后者存在未遂犯的理由则在于：抽象危险是一种立法者拟制的危险，行为人虽然着手实施构成要件的行为，但是并不意味着抽象危险结果也随之发生，在未发生抽象危险结果之前存在未遂的可能。加之，引起发生抽象危险结果的危害行为具有较重的社会危害性，因而有必要加以犯罪化从而成立未遂犯。第五章：不存在犯罪未完成形态的加重构成类型。主要探讨了两种加重成类型（结果加重犯和情节加重犯）不存在未遂犯的情形。作者认为，我国刑法规定的结果加重犯的罪过形式有三种类型：“过失+过失”、“故意+过失”以及“故意+故意或过失”。关于前两种类型的结果加重犯，不存在未遂犯在学术界是共识。而学者对于最后一种类型的结果加重犯是否存在未遂犯，则有争议，对此有否定说和部分肯定说（即结果加重犯的未遂只存在于基于直接故意实现加重结果而着手实行了基本罪的构成要件行为，由于其意志以外的原因而加重结果未出现的情况）之分。作者也持“部分肯定说”，但认为只有在基本犯罪是结果犯，并且行为人以直接故意实现加重结果的情形中，未遂犯才有成立的余地，其他情形中一概排除其存在。在情节加重犯中，由于作为“重罪”的情节加重犯是相对于该罪基本罪而言的，如果犯罪情节不是严重或者特别严重，不是恶劣或者特别恶劣，只能成立基本罪的既遂，所以刑法理论通说关于严格意义上的情节加重犯不存在未遂犯的观点是正确的。作者同时指出，刑法规定的以“情节严重”或者“情节特别严重”来总揽“有下列情形之一”或者“有下列行为之一”的加重构成或者特别加重构成，应当视为严格意义上的情节加重犯，同样排除其未遂犯的存在。在本章的最后，作者还简要地剖析了何谓复合加重犯，并阐述了其不存在未遂犯的理由。第六章：存在未完成形态之重罪。本章分三节分别加以叙述。在第一节中，作者认为，在通过前几章的分析和排除，理论上存在未遂犯的所有重罪（116个）均应设立未遂犯。理由有二：一、重罪的未遂行为一律处罚是当代世界其他各国（地区）刑事立法的通行做法；二、存在未遂犯的所有重罪与刑法规定的全部故意罪行的比例为15％，这一比例与世界其他各国（地区）刑法的规定相比，是比较低的，较好地贯彻了罪刑法定原则和体现了刑法的谦抑主义精神。在第二节中，作者指出，预备行为原则上不予处罚是当代世界各国的基本立场，因此，应当在这一前提下考虑在少数个罪中设立预备犯。在这个前提下，作者认为，基于三种情形下的犯罪预备行为应当加以犯罪化：其一，针对刑法保护的最重要的法益（客体）实施的犯罪预备行为；其二，对法益（客体）具有高度危险性的犯罪预备行为；其三，具有严重社会危害性的犯罪预备行为。这样，在刑法分则各章中我们认为只有26种犯罪应当设立预备犯。在第三节中，作者基本赞成中止犯的存在范围与未遂犯存在范围一致的立法例，但同时指出，我国刑法中有9种重罪行只存在未遂犯，不存在中止犯。第七章：我国犯罪未完成形态存在范围的立法建议。在本章里，作者在比较中外刑法关于犯罪未完成形态存在范围立法模式优劣得失的基础上，提出了总则概括性规定和分则列举性规定相结合的立法模式应当是我国刑法未来的立法模式。同时对我国刑法总则第22条、23条和第24条的规定提出了若干完善建议，在分则中，则明确标明何条何款何段之罪，处罚预备犯、未遂犯和中止犯。

　　黄开诚，广西梧州人，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，西南政法大学博士后流动站研究人员；亚洲犯罪学会监事会副主席；重庆市人文社会科学重点研究基地一一西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心执行主任；重庆市犯罪学研究所办公室副主任；重庆市教委2010年度创新团队带头人。主持各类科研项目共8项（其中省部级课题2项、国内国际横向联合项目2项），在国际著名SSCI期刊上发表论文4篇，同时在《现代法学》、《武汉大学学报》等中文核心期刊上发表论文多篇。