我们是否有一部不成文宪法？ 原刊Stanford Law Review， Vol 27， No 3 （Feb ， 1975）， pp 703~718。托马斯·格雷著田雷译托马斯·格雷，时任斯坦福大学法学教授。田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。在审查法律的合宪性时，我们的法官是应当自我设限，仅决定相关法律是否与源自于成文宪法典的规范存在冲突？还是说，他们可以去执行自由和正义的原则，即便这些原则的规范性内容并未见之于美国建国文件的文本范围内？除却司法审查本身的正当性问题，这很可能是关于我们的根本法、我们所能提出的最根本的问题。一、纯粹解释模式多年以来，这一最根本的问题并未太吸引宪法学者或者法院、法官群体的直接关注，当然至少有一个重要的例外，此例外就是布莱克大法官（Hugo Black）。终其漫长而成就斐然的法官生涯，布莱克大法官在其宪法理论中最坚持不断重申的主题就是，法官在司法审查时应保持对宪法文本的忠诚，如果宪法学说未能基于成文宪法之明文命令的渊源，就是不正当的。参见In re Winship， 397 U S 358， 377 （1970）（布莱克大法官的反对意见）；Griswold v Connecticut， 381 U S 479， 507 （1965）（布莱克大法官的反对意见）；Rochin v California， 342 U S 165， 174 （1952）（布莱克大法官的同意意见）；Adamson v California， 332 U S 46， 68 （1947）（布莱克大法官的反对意见）。现在看来，作为对布莱克大法官之成就的一种盖棺论定式的承认，他关于宪法裁决的法理论述可能正在重返光荣。过去数年间，杰出的宪法评论者已经开始回应布莱克大法官的核心命题，他们运用基本上在前一代学术共同体内闻所未闻的话语，批评宪法发展。这种批判集中围绕着平等保护学说的新“根本利益”路径，以及在家庭和性事务中所出现的放任自由的私隐权（right of privacy）。我在本文中所要关注的批评进路，所主张的并不是以上新学说在政策上的不当，或者认为它们缺少内部的体系化或原则性的表述——凡此种种，都是当代宪法评论司空见惯的主题。准确地说，这一波批评所努力证明的是，宪法的新发展所基于的原则，并非根源于对成文宪法进行文本解释的常规过程，因此，它们代表着一种完全不正当的司法审查模式。这也是在布莱克大法官的宪法理论中反复唱响的批判路线。当联邦首席检察官博克还只是一位学院教授时，就曾对此主题作出过最强有力的阐释：联邦法院对“基本价值”的选择不可能得到正当证成。如果宪法材料并未明文指示出更优先的价值，就不存在任何原则性的方法，可以去优选某种得到主张的人类价值，而不是任何其他的价值。法官必须紧紧围绕着文本和历史以及它们的合理含义，而不是去杜撰新权利。Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems， 47 IND L J 1， 8 （1971）.博克称之为宪法原则的“中立推演”的要求，并且明确表示，他认为此要求是对二十世纪五六十年代曾激辩的宪法原则“中立适用”要求的补充。
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