对赌争议解决法律实务

目　录

第一章　中国对赌交易数据
——潮起潮落

　　一、新冠疫情下的募投市场
　　二、回看过往近十年的对赌数据
　　三、对于十年数据的实战验证
　　四、基于实战验证后的理论回归及实战应用路径
　　五、小结

第二章　2010—2020年中国十大典型对赌交易

　第一节　引　言
　第二节　对赌起源：蒙牛对阵摩根士丹利
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果：双赢
　　四、关键词
　第三节　一次对赌，如何让张兰出局俏江南？
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、关键词
　第四节　上市、退市到被收购，永乐电器在对赌中完败
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、关键词
　第五节　双倍业绩差额补偿，新华医疗与成都英德闹上法庭
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、后续发展
　　五、关键词
　第六节　华夏幸福“卖股图存”？与平安资管签订三年对赌
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌进程
　　四、关键词
　第七节　对赌完成就变脸，恺英网络多名高管被调查
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌内容
　　四、对赌结果
　　五、后续发展
　　六、关键词
　第八节　冯小刚与华谊兄弟的对赌：又爱又恨
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、关键词
　第九节　对赌仅一年，龙发制药恐遭控制权易主
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、关键词
　　　（一）股权质押的相关规定
　　　（二）限售股质押的实践
　第十节　19亿对赌式卖壳交易，中超集团强势扭转结局
　　一、交易主体
　　二、交易内容
　　三、交易进程
　　四、关键词
　　　（一）《民事诉讼法》第100条
　　　（二）《民事诉讼法》第101条
　　　（三）《民诉法解释》第152条
　第十一节　A股对赌涉刑第一案：多名高管累计判刑超60年
　　一、交易主体
　　二、交易结构
　　三、对赌结果
　　四、关键词

第三章　对赌交易的基础知识介绍

　导　读
　第一节　对赌的起源与定义
　　一、对赌是什么
　　二、对赌的起源
　　三、对赌的定义
　　　（一）回赎条款与对赌的区别
　　　（二）Earn-out与对赌的区别
　　四、对赌交易结构的梳理
　　　（一）上市公司投资中的对赌
　　　（二）VCPE投资中的对赌
　第二节　与谁赌？赌什么？
　　一、与谁赌？
　　　（一）投资方与目标公司股东实际控制人管理层对赌
　　　（二）投资方与目标公司对赌
　　二、赌什么？
　　　（一）经营性业绩指标
　　　（二）非经营性业绩指标
　　　（三）IPO
　　三、怎么赌？
　　　（一）确定目标公司估值——磋商及签约阶段
　　　（二）调整目标公司估值——履行阶段
　　　（三）投资方退出
　　四、对赌的常见模式
　　　（一）一般模式
　　　（二）特殊模式
　　五、对赌中投资款的常见支付方式
　　　（一）现金支付
　　　（二）股票（权）支付
　　　（三）定向可转债支付
　　六、对赌协议的效力及可履行性
　　　（一）对赌的两种类型
　　　（二）对赌协议的效力
　　　（三）对赌协议的可履行性
　　七、对赌交易的常见文件
　　　（一）保密协议
　　　（二）意向书
　　　（三）增资协议
　　　（四）股权转让协议

第四章　对赌争议中最重要的法律问题

　导　读
　第一节　投资方与目标公司对赌及相关担保安排的效力之争——
对赌争议解决的历史沿革
　　一、海富案 vs. 华工案——投资方与目标公司对赌之效力及
可履行性问题
　　　（一）海富案的基本案情及法院裁判观点
　　　（二）华工案的基本案情及法院裁判观点
　　　（三）法院裁判之底层逻辑并未改变——海富案与华工案的
对比分析
　　二、久远案 vs. 瀚霖案——目标公司为股东提供担保问题之分析
　　　（一）久远案的基本案情及法院裁判观点
　　　（二）瀚霖案的基本案情及法院裁判观点
　　　（三）担保在对赌中的重要性——久远案与瀚霖案的对比分析
　　三、银海通案——目标公司未减资，投资方请求第三方履行
股权回购的担保义务之分析
　　　（一）银海通案的案情与裁判释理
　　　（二）从银海通案看第三方担保责任的履行问题
　　　（三）投资方风险规避的建议
　　四、对华工案的进一步思考
　　　（一）华工案之审判思路
　　　（二）华工案再审判决三大焦点问题之分析
　　　（三）判决结果的公平问题及投资方的退出路径
　　　（四）写在华工案的最后
　　五、仲裁对投资方与目标公司对赌效力的态度
　第二节　投资方与目标公司对赌相关问题研究——兼评最高人民法院
《九民纪要》之对赌裁判规则
　　一、《九民纪要》“对赌协议”的裁判规则整体上应予肯定
　　　（一）审理“对赌协议”，既要适用《合同法》，也要适用
《公司法》
　　　（二）区分“对赌协议”的效力与可履行性，终结了投资方与
目标公司对赌的效力之争
　　　（三）目标公司现金补偿的裁判规则，较好地平衡了投资方与
目标公司股东及债权人之间的利益
　　二、《九民纪要》目标公司股权回购裁判规则存在的问题——
实际适用空间狭小
　　　（一）股权回购以完成减资程序为前提——操作性低
　　　（二）是否存在更优解决方案？
　　三、投资方与目标公司对赌可能出现的“僵局”能否破解？
　　　（一）投资方主张解除“对赌协议”能否收回投资？
　　　（二）投资方能否请求目标公司支付违约金或承担损失
赔偿责任？
　　　（三）建议

第五章　对赌争议解决涉及的其他法律问题（上）

　导　读
　第一节　对赌协议签订前的法律问题
　　一、股权结构设计
　　　（一）重要股权临界点及其法律规定
　　　（二）企业初创期股权架构设计应考虑的因素
　　　（三）企业发展期股权架构设计应考虑的因素
　　　（四）企业拟上市阶段股权架构设计应考虑的因素
　　　（五）其他可运用于股权架构设计的方法
　　二、对赌中的股权代持
　　　（一）投资方与目标公司股东实际控制人进行对赌成为
主要交易模式
　　　（二）目标公司可能存在股权代持现象
　　　（三）问题的提出
　　　（四）股权代持
　　　（五）对赌中的股权代持
　　三、夫妻财产及债务认定
　　　（一）夫妻财产及债务认定相关的法律规定
　　　（二）投资方的权益保障
　　　（三）创始人的权益保障
　　　（四）小马奔腾案——创始人个人名义所负股权回购
债务的认定
　第二节　对赌协议的主要条款
　　一、背景性条款
　　二、商务核心条款
　　　（一）业绩承诺条款
　　　（二）回购条款
　　　（三）领售条款
　　　（四）反稀释条款
　　　（五）最优惠待遇条款
　　　（六）清算优先条款
　　三、程序性条款
　　　（一）通知送达条款
　　　（二）争议解决条款
　　　（三）合同签署条款
　　四、保障性条款
　　　（一）违约责任条款
　　　（二）担保条款
　第三节　对赌协议履行中的法律问题
　　一、商业风险 vs. 不可抗力 vs. 情势变更
　　　（一）疫情既可能构成不可抗力又可能构成情势变更
　　　（二）不可抗力与情势变更的制度价值
　　　（三）不可抗力、情势变更及商业风险的共性与区别
　　　（四）何种情形下，法院将疫情认定为不可抗力？
　　　（五）何种情形下，法院将疫情认定情势变更？
　　　（六）疫情构成不可抗力后，当事人应采取何种对策？
　　　（七）疫情构成情势变更后，当事人应采取何种对策？
　　二、对赌抽屉协议之效力研究
　　　（一）对赌抽屉协议之产生
　　　（二）对赌抽屉协议之类型
　　　（三）对赌抽屉协议之法律效力分析
　　　（四）抽屉协议、阴阳合同与通谋虚伪表示之区别
　　三、股东知情权
　　　（一）股东知情权的背景介绍
　　　（二）股东知情权的行使及司法保护
　　　（三）公司可主张的股东知情权抗辩事由
　　　（四）纠纷解决方式仍待规范化
　　四、回购权的法律性质
　　　（一）对回购权内涵的分层解读
　　　（二）回购权的特点——与一般合同解除权之对比
　　　（三）回购权行使的对象
　　　（四）回购权行使的限制

第五章　对赌争议解决涉及的其他法律问题（下）

　第一节　争议解决
　　一、民事诉讼的基础介绍
　　　（一）民事诉讼的定义
　　　（二）民事诉讼的受理范围
　　　（三）民事诉讼的基本制度
　　　（四）民事诉讼中的主体
　　　（五）民事诉讼的主要程序
　　　（六）民事诉讼中的证据
　　二、仲裁
　　　（一）什么是仲裁？
　　　（二）仲裁解决什么问题——受理范围
　　　（三）仲裁程序介绍
　　　（四）仲裁适用的主要依据
　　　（五）仲裁的特点
　　　（六）参与仲裁的前提——有效的仲裁协议
　　　（七）仲裁的权利救济及司法监督
　　三、证据
　　　（一）证据技术在争议解决中的重要性
　　　（二）我国证据制度规范性文件
　　　（三）《民事诉讼证据规定》的实践意义
　　　（四）《民事诉讼证据规定》重点内容及对赌争议解决启示
　　　（五）证据目录制作
　第二节　执行
　　一、融资方在执行程序中应当关注的问题及享有的权利
　　　（一）对强制执行所依据的生效裁判文书提出挑战
　　　（二）对执行法院采取的强制执行行为提出异议
　　二、投资方在强制执行程序中享有的权利以及可能遇到的障碍
　　　（一）对强制执行所依据的生效裁判文书提出挑战
　　　（二）债权的保全——对融资方实施的损害投资方债权的行为
主张并行使代位权、撤销权
　　　（三）案外人认为生效裁判文书侵犯其合法权益或对执行标的
提出权利主张
　　三、公司人格否认制度
　　　（一）公司人格否认制度
　　　（二）公司人格否认制度在对赌中的适用
　第三节　上市公司对赌涉刑的风险及建议
　导　语
　　一、上市公司对赌涉刑大数据
　　二、经典案例及涉刑情形分析
　　　（一）粤传媒案——重组标的因业务造假涉刑，买卖双方及
中介机构均获刑
　　　（二）宁波东力案——重组标的因财务造假涉刑，实控人被以
合同诈骗罪判处无期徒刑
　　　（三）长园集团案——重组标的实控人因挪用资金、职务侵占
被追究刑事责任
　　　（四）上市公司及其实控人涉刑
　　三、上市公司涉刑原因及相关罪名
　　　（一）涉刑原因
　　　（二）常见的罪名分析
　　四、对上市公司防范刑事风险的建议
　　　（一）完善企业刑事合规，全面构建风控体系
　　　（二）及时处理涉刑事件，主动隔离刑事风险