建设工程施工合同签订和履约管理实务

　　工程行业乃至所有行业无不奉行业务为王的宗旨，的确，没有业务不可能生存，更何谈发展。但是，“所有的业务关系终都是法律关系”“所有的风险终都是法律风险”，不遵守法律的规则，业务带来的可能不是利润也不是业绩，而是风险、债务、法律责任。与风险防范相比，处理法律纠纷无疑是费时费力的行为，在法律人的视线中更多的是诉讼技能的提升、法院裁判规则的梳理，这和我们企业管理所需要的纠纷预防不是同一回事。在工程领域对法律风险防控有需求的单位就是施工企业，因为施工企业在业务合同的签订和履约过程中缺乏话语权，通过风险防控可以弥补这一短板以平衡双方的权利义务，也是许多业务单位的客观要求。遗憾的是关于合同签订的书籍数不胜数，但关于合同履行中如何控制风险的实操类书籍则屈指可数，将合同签订服务与履行，并与合同履行相得益彰的书籍恐怕就微乎其微了。本人一直想根据律师从业23年来在合同领域的见解结合对建设工程领域的了解，写一本服务于施工企业的合同签订和履行的风险防控的书。经过一年多的努力，这本书终于可以和各位读者见面了。本书的分析点来源于裁判文书网搜集的判例，包括2019年和2020年山西省高级人民法院的裁判文书，还有2019年和2020年山西省内各中级人民法院受理的一审案件。为什么会进行这样的选材呢？选择高级法院的原因：根据《人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14号），以山西为例，标的额3000万元以下的案件都在基层法院受理，50亿元以下的案件都在中级人民法院以下受理。我国执行的是两审终审制度，所以基本上到高级人民法院的案件已经是到顶的案件了，能够到达人民法院审理的基本凤毛麟角。虽然说人民法院的规则在理论上放之全国皆准，但不同地域毕竟有当地的基本规则和区域差距，在法律框架下，会不可避免地存在地方性的裁判差异，所以从实用角度出发更应该符合企业的需求。时间是选择高级人民法院的另一个原因。建筑施工合同纠纷的时间长是一个明显的特征，施工合同从签订到履行平均有两年的时间，工程竣工到结算或者双方协商的时间又平均在3年左右，工程一经竣工不能支付工程款的很少，而一个案件从基层法院到二审法院一般需要一年多的时间，而且建设工程大部分情形涉及鉴定，无论是造价鉴定还是工期鉴定，乃至质量鉴定等，基本都在半年以上，我估计经过二审法院审结的诉讼期间在3年左右。有人可能怀疑我提出的审理时间问题，别的不说，根据2020年的统计结果，全国法官平均每人审理225个案件，请注意这是全国法官平均数，从人民法院到高级人民法院，然后是中级人民法院和基层人民法院，每一级法院的数量比例应该可以在十倍以上，再者每一个法院又有院长、副院长、庭长等领导，这些员额内法官和普通法官的数量应该也有一个差别吧，这样你就知道基层法院一个普通法官的审案数量非常多，也就不会怀疑我说的期限了吧。回归正题，建设工程施工合同从签订到二审法院审理完毕大约需要8年，所以我们在总结人民法院裁判文书的同时，其实难以保证案件的时效性。同样为了保证时效性，我们选择一部分中级人民法院的一审判决，在2019年看到的裁判文书，一般是2013年前签订的施工合同而形成的纠纷，其间除了前述《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已废止）司法解释实施外，《建设工程施工合同（示范文本范）》（GF20170201）也进行了公布，对2013年《建设工程施工合同（示范文本）》（GF20130201）进行了修改，还有招标投标法律等均进行了相应的修改，为了能够及时取得更有时效性的裁判文书，所以选择了2019年和2020年山西省各中级人民法院建设工程施工合同的一审判决书进行总结和分析。选择山西的原因：从目标角度而言，当然希望能够分析全国各地高级人民法院的裁判案例，但这个工程毕竟过于庞大，所以只能从一个省开始，而山西本身处于相对中间的区域位置，中间的区域不仅有四季分明的气候特征，也有其司法实践的特殊性，所以山西是一个开端，而且与其他省市相比，山西没有高院一级针对施工合同纠纷裁判解释类文件，更能显示出对法律理解的差异性。选择2019年和2020年的原因：2019年2月1日起《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已废止）开始施行。该司法解释对工程领域的审判影响是巨大的，而在此之前的裁判文书可能从文书表述到内在评价机制均与该解释有差异，很难再保证对后续案件和风险防控产生正确的指引作用，所以我们选择的文书是2019年和2020年形成的裁判文书。本书从结构上一共分5章：章是建设工程施工合同示范文本基本情况概述，讲述的是对建设工程施工合同示范文本的出台和不同文本的概括性解读，以及对1999示范文本到2017示范文本的演变过程进行分析。第二章是建设工程施工合同纠纷裁判突出问题及防控概述，内容是对搜集的裁判案例进行总述。第三章是建设工程施工合同纠纷案件裁判要旨。裁判要旨是将裁判观点提炼后按照独立的语境进行整理，能够让阅读者在阅读裁判要旨时就能够明确案例的本质。第四章是建设工程施工合同的签订管理。第五章是建设工程施工合同的履约管理。第四章和第五章可以说是本书的精要，是在分析裁判文书要旨的基础上，研究得出施工企业预防该类纠纷的方法，并从合同签订和履行两个方面进行预防。本书的一个特色：一般的裁判规则的梳理都是对法律适用方面的解释进行适用，对事实如何认定一般没有裁判规则的分析，本书除了传统意义上对法律适用的裁判规则进行分析，还对证据认定进行挖掘，使读者了解待证事实从何种角度进行取证，以及法院对不同的证据进行事实认定的基本方法和规则。

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