刑法难题

第1题　犯罪为什么要分“阶层”？ 1
　　　 　——法官如何作出有罪判决？
　一、你实际上只能这样思考问题 3
　二、立法者说了算 5
　三、立法技术的限制 9
　四、三个阶层的意义 12
　　（一）构成要件该当与违法 12
　　（二）违法与有罪 15
第2题　罪刑法定，罪刑法官定，还是罪刑学者定？ 21
　　　 　——从“阳台金镯案”说起
　一、盗窃就是“盗窃公私财物”？ 23
　　　——相信我，你并不孤独
　　（一）找法 24
　　（二）侵占罪 25
　　（三）盗窃罪 27
　　　1.客观构成要件 27
　　　2.主观构成要件 29
　　（四）抢夺罪 30
　二、盗窃罪里藏着个侵占罪？ 33
　　　——神奇的公理，神秘的话术
　　（一）法考机构的真题解析 33
　　　1.答案与解析 33
　　　2.盗窃罪与侵占罪的关系：“包容评价”？ 35
　　（二）刑法学的回答 37
　三、盗窃罪的构成要件究竟从何而来？ 40
　　　——不是你想不舶来，你就不舶来
　　（一）德国刑法中盗窃罪的构成要件 40
　　（二）公开盗窃成立盗窃罪吗？ 43
　四、盗窃罪可以包含侵占罪吗？ 46
　　　——如何做“对”2008年那道法考题
　五、罪刑谁定？ 50
　　　——崇洋媚外，还是叶公好龙？
　　（一）当我们谈论“罪刑法定”时，我们到底在说什么？ 50
　　（二）当德国人谈论“罪刑法定”时，他们在说什么？ 55
第3题　因果关系 59
　　　 　——从“雨天散步案”说起
　一、“劝人雨天树林散步”不是“危害行为”？ 61
　　　——当德国人的教学案例进入我国法考刑法题
　　（一）不属于“危害行为”？ 62
　　（二）属于“被害人自陷风险”？ 63
　　（三）“解析”的硬伤 64
　二、从“因果关系”到“结果归属” 65
　　　——德国刑法上的因果关系
　　（一）德国人为什么编造“雨天散步案”？ 65
　　　 　——“条件公式”引发的问题
　　（二）为什么要在因果关系之外单独讨论“结果的客观归属”？ 67
　三、“条件公式”与“因果关系”的判断 70
　　　——当德国人把因果关系限定为事实问题
　　（一）什么是因果关系？ 70
　　（二）怎样用“条件公式”判断因果关系？ 72
　　　1.被害人特殊体质、罕见因果历程、因果关联中断 72
　　　2.假想的储备原因 76
　　 　　（1）“脑补禁忌”——教科书在适用条件公式时的画蛇添足 76
　　 　　（2）脑补禁忌的一个例外：阻止救援型案件 78
　　 　　（3）“择一因果关系” 81
　四、“条件公式”与“因果关系”的关系 84
　　　——修辞、逻辑还是事实？
　　（一）条件公式是语文 84
　　（二）因果关系是事实 87
　　　 　——“产褥热案”中是谁杀死了产妇？
　　（三）条件公式的“缺陷”？ 91
第4题　结果的客观归属 97
　　　 　——怎样剔除感觉不重要的原因
　一、怎样才能把结果算到行为人头上去？ 99
　　　——对结果进行“客观归属”的必要条件
　　（一）被制造的和被实现的是同一个风险 100
　　（二）被制造的风险是“不被允许的” 102
　　　1.谁说“不被允许”？ 102
　　　2.为什么“不被允许”？ 105
　　 　　（1）因为是“容许风险” 105
　 　　　　　①德国人的正解 105
　 　　　　　②我的批评 107
　　 　　（2）因为是“一般生活风险” 109
　 　　　　　①德国人的正解 109
　 　　　　　②我的批评 111
　　 　　（3）因为是“特遥远的原因” 114
　　 　　（4）当司法者允许一个风险被制造出来时，他到底在想什么？ 115
　二、怎样就能不把结果算到行为人头上去？ 119
　　　——排除结果之客观归属的几个充分条件
　　（一）规范保护目的 120
　　　1.德国人的正解 120
　　　2.我的批评 123
　　（二）风险降低 124
　　　1.德国人的正解 124
　　　2.我的批评 125
　　（三）义务违反的关联性 128
　　　1.德国人的正解 128
　　　2.我的批评 131
　　（四）责任自负的自陷风险 136
　　　1.“责任自负”的概念及其典型应用：“雨天散步案”“劝乘飞机案”“海洛因案” 136
　　　2.几个困难的案件：“阁楼救人案”“消防员救火案”“拒绝输血案” 140
　　　3.当法官们超越了所谓的“刑法教义学”时，他们在做什么？ 143
第5题　被害人承诺 145
　　　 　——“安乐死”在中国是犯罪吗？
　一、红堡食人案：你有权处置自己的生命吗？ 147
　　（一）案情 147
　　（二）司法处理 150
　　（三）刑法教条学上的问题 152
　　　1.找罪 152
　　　2.谋杀罪、故意杀人罪与基于要求的杀人之间的关系 153
　　　3.基于要求的杀人 155
　　　4.被害人同意 157
　　 　　（1）“同意”凭什么有效？ 157
　　 　　（2）“被害人同意”与“被害人承诺”——法律依据与法律效果 158
　　 　　（3）适用限制与“红堡食人案” 161
　　 　　（4）国家为什么不允许你让别人杀死自己？ 163
　二、安乐死：你有权结束“生不如死”吗？ 165
　　　——我国《刑法》中的“组织出卖人体器官罪”与刑法上的安乐死
　　（一）被害人同意 166
　　　1.性质与法律依据 166
　　　2.成立条件 168
　　　3.体系定位 170
　　 　　（1）在“四要件”的犯罪论体系中 170
　　 　　（2）在“三阶层”的犯罪论体系中——作为刑罚根基与出罪原理的“行为无价值”和“结果无价值” 173
　　　4.总结 176
　　（二）组织出卖人体器官罪 178
　　　1.为什么会有《刑法修正案（八）》第37条？ 178
　　　2.《刑法》第234条之一到底规定了什么？ 181
　　　3.立法者对同意摘取器官的限制与作为习惯法的“被害人同意”之间的关系 184
　　 　　（1）谁来决定、如何确定“被害人同意”的成立条件？ 184
　　 　　（2）《刑法》第234条之一第2款对作为习惯法的“被害人同意”的限制与确认 186
　　（三）“安乐死”需要立法者的合法化？ 190
　　　1.我国现行《刑法》根本不禁止安乐死 190
　　　2.“安乐死合法化”是个伪命题 192
第6题　紧急避险与所谓的“期待可能性”问题 197
　　　 　——危难处境中的赦免决定
　一、“米格诺内特号海难案”：你可以为了求生而吃掉同伴吗？ 199
　　（一）案情 199
　　（二）司法处理 201
　　（三）刑法教条学上的问题 204
　　　1.排除罪过的紧急避险——基本成立条件 206
　　　2.所谓的“期待可能性”——作为对基本成立条件的限制 209
　　 　　（1）德国《刑法典》第35条第1款的法条结构 209
　　 　　（2）所谓的“期待可能性”问题 211
　 　　　　　①德国刑法人为什么必须谈论所谓的“期待可能性”？ 211
　 　　　　　②“可勉强性”作为日常用语的含义 213
　 　　　　　③德意志帝国法院口中的“可勉强性” 215
　 　　　　　④现行德国《刑法典》第35条第1款第2句中的“可勉强性” 217
　二、“扳道工案”与德国《航空安全法》中的“击落条款” 228
　　（一）“扳道工案”：10条命不比1条命大吗？ 228
　　　1.案情 228
　　　2.刑法教条学上的问题 229
　　 　　（1）正当防卫（德国《刑法典》第32条） 230
　　 　　（2）紧急避险（德国《刑法典》第34条） 230
　　 　　（3）紧急避险（德国《刑法典》第35条） 231
　　 　　（4）超法规排除罪过之危难处境 232
　　（二）如何对待“9·11”中的民航客机：十分钟的命还是命吗？ 234
　　　1.德国《航空安全法》事件 234
　　　2.宪法教条学上的问题 237
　　　3.刑法教条学上的问题 241
　　 　　（1）紧急避险（德国《刑法典》第34条） 241
　　 　　（2）紧急避险（德国《刑法典》第35条）和超法规排除罪过之危难处境 244
第7题　刑法中为什么要规定“共同犯罪”？ 249
　　　 　——当“坏人”不止一个时
　一、为了凶手以外的人 251
　　（一）谁是凶手？ 251
　　（二）凶手、教唆者与帮助者的刑事责任 252
　　　1.我国《刑法》的规定 252
　　 　　（1）中国刑法中的凶手 252
　　 　　（2）中国刑法中的教唆者与帮助者 253
　 　　　　　①分则中的故意杀人罪——专为凶手量身定做 253
　 　　　　　②总则中的共同犯罪制度——对付凶手以外之人 253
　　　2.德国《刑法典》的规定 255
　　 　　（1）德国刑法中的凶手李四 255
　　 　　（2）德国刑法中的教唆者张三 255
　　 　　（3）德国刑法中的帮助者王五 256
　　（三）共同犯罪制度的意义之一：为处罚教唆者与帮助者提供法律依据 257
　二、为了其他凶手 258
　　（一）当两个人共同实施抢劫罪时，他们分别在做什么？ 259
　　（二）两个一起实施抢劫行为的人如何被绳之以法？ 260
　　　1.我国《刑法》的规定 260
　　　2.德国《刑法典》的规定 262
第8题　存在普遍适用的“共同犯罪理论”吗？ 267
　　　 　——德国制造，中国进口？
　一、“共犯从属性说”？ 269
　　　——德国的立法与中国的神话
　　（一）我国的法考刑法是如何与中国《刑法》脱节的？ 269
　　（二）与“正犯”对应的为什么不是“反犯”、“偏犯”或是“邪犯”？ 272
　　（三）所谓的“共犯从属性说” 274
　　　1.当你的法考刑法老师提到“共犯从属性说”时，他到底在说什么？ 274
　　 　　（1）只是个学说 276
　　 　　（2）这个学说能用吗？ 277
　 　　　　　①“教唆县长受贿案”中的“共犯从属性说” 277
　 　　　　　②“共犯从属性说”与我国《刑法》第29条第2款的含义 278
　　　2.当德国法律人提到“共犯从属性”时，他们在说什么？ 292
　　　3.结论：少谈神话，多谈法律 294
　二、帮助犯？ 295
　　（一）当我们谈论帮助犯的成立条件时，我们在说什么？ 295
　　（二）当德国人谈论帮助犯的成立条件时，他们在说什么？ 298
　　　1.法律规定、构成要件、成立条件、审查模板与法律适用——以盗窃罪的帮助犯为例 298
　　　2.一个具体案件中的人如何成立盗窃罪的帮助犯？ 300
　　 　　（1）故意且违法的主犯行 300
　　 　　（2）提供帮助 301
　 　　　　　①摆在法官面前的是怎样一个问题？ 301
　 　　　　　②法官的答案 303
　 　　　　　③学者的异议 304
　 　　　　　④“未遂的帮助犯”“帮助犯未遂”“帮助未遂”？——我国法考中你永远也搞不懂、分不清、记不住的概念 307
　 　　　　　⑤中立的帮助行为 314
　　 　　（3）帮助犯的双重故意 321
第9题　学习外国方法，还是照搬外国立法？ 325
　　　 　——中国的法官如何依法处理共犯？
　一、认识错误、打击错误、实行过限 327
　　　——当你的同伙跑偏时
　　（一）我国法考中的“乌龙渔网案”：行为人的认识错误对帮助者意味着什么？ 327
　　　1.法考机构的真题解析 328
　　　2.法律人应有的解析 329
　　 　　（1）思路 329
　　 　　（2）什么是我国《刑法》第25条中所说的“共同犯罪”？ 331
　 　　　　　①法考刑法的回答 331
　 　　　　　②法律人应有的解读 338
　　 　　（3）认识错误、打击错误？——法考机构最新真题解析提出的问题 343
　 　　　　　①什么是认识错误？ 345
　 　　　　　②什么是打击错误？ 354
　　 　　（4）站在刑法教条学之外看作为法考真题的“乌龙渔网案” 356
　　（二）我国法考中的“雇凶杀人案”：行为人的实行过限对教唆者意味着什么？ 357
　　　1.对案情本身的澄清 358
　　　2.乙的刑事责任 359
　　 　　（1）第一波杀人尝试 360
　　 　　（2）第二波杀人尝试 360
　 　　　　　①以丁为被害人 360
　 　　　　　②以丙为被害人 361
　　　3.甲的刑事责任 362
　　 　　（1）第一波杀人尝试 363
　　 　　（2）第二波杀人尝试 365
　 　　　　　①以丁为被害人 365
　 　　　　　②以丙为被害人 367
　二、动机错误、打击错误、实行过限 368
　　　——当你的刑法老师跑偏时
　　（一）“共同犯罪”你为什么学得这么苦？ 368
　　　1.法考刑法这样分析“雇凶杀人案” 368
　　　2.刑法教学与刑法应试的真相 371
　　 　　（1）第一个例子：片面帮助 373
　　 　　（2）第二个例子：片面教唆 376
　　（二）我国法学院的毕业生在法考中为什么考不过“法律外行”？ 380
　　（三）德国人为什么上法学院？ 381
　　（四）我们的法学院不违法，但有错 387