商标法是国家为调整商标使用中所发生的社会经济关系而制定的有关商标的注册、管理、使用和保护的法律规范。中国近代第一部商标法是1904年清政府颁布的《商标注册试办章程》，它曾几经周折，最后以失败告终。这从一个侧面反映了在半殖民地半封建社会的中国建立起正常的近代经济秩序的艰难。
列强的要求和主张
商标是商品经济发展的产物，但中国近代第一部商标法的产生并不是中国近代民族工商业自身发展的要求，而是由西方帝国主义列强提出来的。
1902年，英国在《中英续议通商行船条约》第7款规定：“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯迹近假冒之弊。中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯迹近假冒之弊，由南北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事，各商到局输纳秉公规费，即将贸易牌号呈明注册。”次年，《中美续议通商行船条约》和《中日续议通商行船条约》也提出类似的要求，并将保护外商的商标权扩大到商品专利权和图书版权。
这样，中国的商标注册管理权一开始就落到了由外人掌管的海关手里。1904年2月2日，总税务司赫德将一份共计13条的商标法草案送交外务部审核。在听取英国公使萨道义和上海商务参赞的修改意见后，赫德对原13条略加变通，改为14条，于3月8日送交外务部重新审核。该商标法对商标注册的条件和方法、商标的管理、商标权的取得和有效期限等做了规定，但它在内容上明显偏袒洋商，表现在以下几个方面。
第一，从该商标法制定的过程及其通篇内容来看，它突出强调如何保护洋商在华商标不受损害，相反，对华商商标的保护只是附带提及，根本不予重视。
第二，该商标法将中国商标管理权置于海关管辖之下，其第1条就规定津海和江海两关设立的注册局由该关税务司作为特派注册之员，凡商人有登记注册商标者，或本商亲自赴局办理，或由他口的税务司转至该局注册。
第三，将治外法权推及对商标侵权控告的审判。该章程第12条规定，如有人冒用他人商标，若系洋商冒用，应由该商标主向该局税务司处报明立案，同时自行赴该管领事处控告。
第四，在商标权的获得、有效期限、规费等方面维护洋商利益。该章程将商标分洋牌、专牌、华牌三类。洋牌系洋商已在外国按照该国例章挂号的商标；专牌系洋商在中国使用，但尚未在外国挂号的商标；华牌则系华商使用的商标。洋牌商标只要将该国挂号执照由该国主管官员画押盖印，再由领事官添用印押，证明无误即可获得在中国的专用权，其有效期也不受中国商标法的限制。专牌商标的有效期和专用权的获得，虽然与华牌没有什么差别，均以20年为限，但该商标法在专牌、华牌商标权的获得上采取了使用在先的原则，即最先使用人享有商标专用权。章程第8条规定专牌、华牌呈请挂号时不仅与已挂号商标形式相同或易混淆者不能获得商标权，而且与未挂号但确系在中国使用过相似或易混淆者，也不予挂号，或已挂号，亦可注销。采用这一规定的目的即是英国公使萨道义和上海商务参赞所说，在于“表明中国进口货物，向用商牌而未挂号者，将来亦受保护之益”。而更有甚者，该章程在同一条内容中还单方面对华商商标提出苛刻的要求，规定“至华商所用之牌，若日后货色与初时相逊，即由该挂号局自行将其牌注销”。在商标注册规费问题上，该章程也损害中国利益，压低各项收费标准。第13条规定，专牌、华牌呈请挂号关平银10两，挂号领照关平银20两，转授注册、限满续请挂号、补发挂号执照、到局阅册、赴局禀控冒牌各关平银5两，而洋牌挂号领照特别优惠，完纳关平银10两即可。
该商标法上述特点，充分表明帝国主义列强要将商标法也作为它们侵略中国的一种工具。尽管条约以平等形式宣布中外互保商标，但在中国近代民族工商业还远远没有发展起来的时候，互保只能是一句空话；该商标法的实施只能起到帮助洋商在华推销商品，阻碍中国近代民族工商业发展的作用。事实上，清政府中一些封建官员在1902年中英商约签订之后对此就有所认识。1903年，中美、中日商约大臣吕海寰、盛宣怀、伍廷芳即主张商标权等问题应由中国设官定律后再行保护，这样，“不独其设与否，其定与否，权操在我……将来设署、定律后，尚有中国人预先注册一节，可以暗中斡旋，似与收回治外法权一款同一用意”。
商约大臣权操诸己的意图在条约中多少得到了实现，中美、中日商约规定有关商品专利权、图书版权和商标权问题由清政府设立注册局所予以保护，如中美商约第9款规定：“凡美国人民之商标在中国所设注册局所由中国官员查察。”商约大臣吕海寰、盛宣怀、伍廷芳等事后对这一规定非常满意，认为根据这一内容，“则将来查有不合例之商标，即可不予保护，此中亦尚有微权也”。中美、中日商约内这一微妙的变化，实际上为后来商标管理权的变动做了准备。
清末通商口岸上海
商部的努力与抗争
清末围绕商标注册权的斗争，主要是在商部和以英国为首的西方列强之间展开的。1904年2月9日，商部咨呈外务部，要求外务部通知总税务司赫德将拟定的商标法送交本部审核，指出：“查本部正在修订法律之际，其公司律业经奏定，奉旨颁行在案。现各商纷纷在本部禀请保护商牌注册，亟须订定商标律，奏请钦定颁行，以昭划一。”3月20日，商部又向外务部提出商标局应归本部专司管理，理由是1902年中英商约在商部设立之前，因此第7款载有由南北洋大臣在管辖境内设立商标局所一处，派归海关管理一事，但现在本部既已成立，“责有专归，此项商牌注册局所自应照各国通例，由本部专司管辖”。
商部对海关在所订的商标法中袒护洋商表示不满，主张中外商人应一体对待，指出：“惟注册商品，同为行销中国之货物，华洋商注册公费及保护之法，自应无分轩轾。”4月初，商部拟定商标注册章程22条，咨呈外务部向赫德征求意见，后又经与英、美、日公使磋商，参核各国商标法，拟定《商标注册试办章程》28条，《商标注册试办章程细目》23条，于8月4日上奏，旨准颁行。这就是中国近代史上第一部由清政府正式批准颁行实施的商标法。
首先，该章程的内容比赫德的商标法草案更为完备，有些条款做了修改。该章程将商标注册改为划归商部管理，规定由商部设立注册局专办注册事务，津沪两关只作为总局下设的两个挂号分局，以便挂号者就近呈请。同时，章程对控告侵害商标的办法稍作改动，规定如果双方均系华人，或均系洋人，仍由各主管衙门管理，但如被告系外国人，则应由中国地方官照会该管领事会同审判；如被告系中国人，也应由该领事照会该地方官会同审判。
其次，该章程力图贯彻华洋商“无分轩轾”的原则，不再具体地将商标分为洋牌、专牌、华牌，以突出洋商的商标，明确提出：“无论华洋商欲专用商标者，须照此例注册”，所有商标的有效期限均为20年。在商标权的获得上该章程在采用申请在先原则的同时参用使用在先原则，“同种之商品及相类似之商标呈请注册者，应将呈请最先之商标准其注册”。与他人已注册之商标以及距呈请两年以上已在中国公然使用之商标相同者不准注册。但该章程在参用使用在先原则的同时对外国商标以及已在中国使用但尚未注册商标的优先权做了限制，规定：在外国业已注册之商标由其注册之日起，限4个月内将此商标呈请注册者可认其在外国注册之时日；商标局开办以前在外国已注册之商标须于该局开办6个月内将此项商标呈请注册，该局当认此项商标为呈请之最先者；该局未开办以前其商标虽经各地方官出示保护，如该局开办6个月内不照章来请注册者，不得享保护之利益。该章程在商标权的获得上实际上是以申请在先原则为主，这与海关强调使用在先原则以及对外国商标的照顾截然不同。此外，在商标注册手续费的收取上，章程第23条声明无论华洋商均一律对待，并提高注册手续的收费标准，注册给发印照每件由海关规定的20两提到30两，合用转授注册每件由5两提到20两，期满呈请展限并注册由5两提到25两，遗失补发印照由5两提到10两，新添呈请注销手续费30两。章程第24条规定，该商标法将于光绪三十年九月十五日起施行。
《商标注册试办章程》虽对海关明显袒护洋商的地方稍作改动，但在商标权的取得以及治外法权问题上仍与西方列强存在妥协。然而，就是这样一份被时人称为“采择各国通例，参协中外之宜，毫无偏袒”的章程也遭到了以英国为首的西方列强的抵制和破坏。
英国公使萨道义在接到该章程的照会后，对章程内容表示不满，一再胁迫清政府暂缓开办，并伙同德、法、意、奥四国公使合拟一份商标法，要求清政府接受。1905年4月22日，他们照会外务部，称“前因各本国政府未能应允贵国所拟商标注册试办章程一节，本大臣等照前所商请者，现将该章程量为修改，想与中外商务应享之利权均有裨益，兹将拟改章程汇送查核，如照本大臣所冀望者允准，则请示复。一俟复文到日，本大臣再为转达各本国政府照允”。
这份由五国公使合议的商标法共26条，它对中国主权的践踏和对洋商的偏袒比赫德的商标法草案有过之而无不及。首先，该章程对洋商治外法权的保护比以前又进了一步，不仅中国人控告洋商侵犯商标要由注册局照会该管领事官照约办理，而且对洋商违章的处罚也不根据中国的有关律例，“其罪名均系按照被告系属何国之人，即照何国律例惩罚”。该章程承认商标注册权归商部管辖，但为便于洋商监督，要求商部在上海设局经理商标注册事宜；甚至还规定，商标局在商标审定过程中，如果案内牵涉外国人，则要由该国领事官或领事官委派之员会同审理。该项内容实际上已超出治外法权的范围，是对中国行政主权的干涉。这样一来，商标局对牵涉洋商商标的审定就会受到外国官员的牵制，商标注册事实上已不是完全归商部主持，而是变为中外共同主持。
其次，该章程在商标的定义、商标权的获得以及规费等问题上极力袒护洋商，损害华商利益。该章程开宗明义提出：“凡商标须以显著易识之式样字母语言图章及货品盛器之形状与别号以及他项显著之认号，或取以上所载之记号相兼并用，均无不可，是为商标之要领。至店名（系指以店主之姓名作店字号者）字号及公司字号既非商标，则无论此种名号曾否列于商标之内，均一律无庸注存仍予保护，若以货品之出处及地名联缀于店名字号者，亦照此办理。”根据这一规定，华商在国内使用的大部分商标在该商标法实施后将没有资格再作为商标予以保护。因为中国传统商标的特点就是商标和商号不分，将制造者的姓名或作坊、行铺的名称刻印在商品上，作为商品的标记，以防假冒，而消费者也是凭字号识认商品的品质，以致“老字号”招牌成了店铺无形的资本。现在五国公使将商号一概排除在商标之外，这显然是经过一番苦心研究的，与商部的态度也是截然不同的。在《商标注册试办章程》中，商部没有具体提到中国传统商标该不该入保护之列的问题，只是在第一条中笼统地规定“商标者以特别显著之图形文字记号或三者俱备，或制成一二，是为商标之要领”。但商部在最初拟订的商标注册章程中的第一条就明确表示对中国传统商标将予以立法保护，该条写道：“凡商家贸易之百货黏帖于上以为记认者，即名为商标，又名为商牌。华商但知绘画人物等类或用于招牌上或用于包纸上，谓本号以某某为记，是私定一标牌以作一铺号之记认，无报明注册之例，致有影射冒牌等事。东西洋各国则以一物定一标牌，或贴于货物上，或黏于瓶匣上，且须呈明由官注册方可作准，以杜假冒，较华商为核实，本部现当振兴商务之际，亦愿华商仿行之。”在这里，商部虽然指出了中国传统商标的缺陷，但与五国公使不予承认的态度迥然有别，形成鲜明对照。
在商标权的获得上，五国公使也偏袒洋商，规定光绪二十九年正月初一日以前已在外国注册至今确在中国使用的商标，以及未在外国注册但能呈出确据，证明已于光绪二十九年正月初一日以前准其使用于某种货物并至今仍在中国使用的商标享有优先权。它们在规费上也享有特权，其所有应纳呈状公费（按规定为5两）唯批驳不准者才能征收，其商标如为一商注存数件，除一件纳费10两外，其余各件均完纳5两。同时，五国公使还重新降低其他手续的收费标准，注册给发印照由商部规定的30两降到10两，转换注册每件从20两降到5两，期满复行注册每件从25两降到10两，呈请注销每件从30两分别降到5两（由商标主自行呈请）和10两（由他人呈请）。此外规定注册存案和复行注册的商标，如系一商标用于数种货物上，所有应纳公费，除首列一种完纳正费外，其余各货每增一件，即完纳呈状公费1两，完纳注册或复行注册费5两。
列强阻拦商标法的实施
在商标法问题上是执行清政府颁布的《商标注册试办章程》，还是接受五国公使合拟的商标章程，这是一件事关中国主权和华商利益的事情。在这场交涉中，商部及后来的农工商部既有妥协，也有抗争。
1905年5月，商部在审阅五国合议的汉洋文章程后，当即表示不能首肯，并就该章程内容与各国展开交涉，提出修改意见，重申华洋商“无分轩轾”的立场，声明“此次商改之宗旨均属力主和平，凡各国商利所关，中国主权所系，均当兼筹并顾”。商部首先就第15、20、21、23条内容与五国公使展开激烈辩论。商部认为商标章程系根据西方国家定例制订，商标审定也自应照各国通例办理，因此删去第15条商标审定由该管领事官会同审判的内容，并对第20、21两条内容也做了相应的修改。第23条是关于规费问题的，商部认为五国公使所订的收费标准偏低，应按原议。五国公使对这些修改意见一概拒绝，强调第15条内容系为保护本国商民特意拟入，不能删去，指责商部对第20、21条内容的修改“实与条约甚不相符”，认为商部所开的各项规费比较各国甚属高昂，“各国政府似不能准使通商担受如此重费”。最后五国公使表示在上述内容未商妥之前，此外尚有应驳之处暂且“先可毋庸议论”。针对五国公使的反对，商部对上述各端的修改理由进行了阐释，指出所拟各项规费也是参照各国通例，查美国注册费为25美元，就相当于中国35两，如果再以国境大小和商标有效期限与各国平均核议，那么所订规费“即属有绌无盈”。有关商标审定和冒牌商标的处理办法问题，商部声辩说，章程第15条所开内容专指商标的审定，它纯属商标局的职能，与控告裁判毫不相关；章程第20、21条内容专指商标纠纷的裁判和处置办法，对此以前条约并无明文规定，根据中美、中日商约所说“商标均由中国官员查察保护及遵守中国所定之商标章程”各语推断，那么，因商标而产生的各种事端理应属商标局管辖。再者，从前条约所载领事裁判权专指干犯刑事而言，不能与此次商标裁判相提并论，更何况英美日三国在商约中均答应“侯中国法律改正，即弃其治外法权……何独于此次参酌各国通行照约应行遵守之商标法不愿意遵守耶！”英、法、德、意、奥五国公使对商部的上述辩驳根本不予理会。10月25日，他们照会外务部，蛮横指责商部在商标法问题上牵提与此事无关之治外法权，与以前所订的中外条约的内容相违背，表示“在未奉各本国政府命令以前，本大臣等无从论议此项事宜，至来文及复论所拟改各节，本大臣等碍难应允，惟有转达各本国政府”。这样，近代商标法在中国的实施再次陷入僵局。
经过将近一年的搁置，1906年9、10月间，商部重新拟定商标注册章程与五国公使磋商，但同样以失败告终。英国公使朱尔典审阅该章程后，认为它系重新拟议，是否妥恰必须详细审查，要求商部“在有关此事之各国大臣未曾议妥之前，幸勿施行”。之后，各国公使态度冷淡，均无下文。1907年，农工商部接替商部后，接二连三地催促各国公使尽速回复，指出所拟新章在审判和规费两事上均做了让步，商标纠纷的审判已按照《中英烟台条约》所开犯事各端办理，规费一节也减去三分之一，其内容“核与各国使臣用意无甚悬殊”。
经农工商部一再催促，英、法、德各国公使先后做了回复，但对新拟章程仍不允认，坚持农工商部接受1905年年初五国公使合议的商标法。朱尔典在照会中指出：“此章与本国政府所欲者虽有数处相合，而与前年三月间所拟之稿迥不相侔。前者之稿既经本国政府视为商议之基，本大臣未便远离其旨……请将商议之处谨依前稿可也。”法国公使称所拟新章除治外法权一节尚属满意外，其余“均大相径庭，本大臣既奉本国政府训示，惟有钦遵，仍持各国草稿大纲，希设法必以此为基础，勿再歧异”。德国公使态度更为强硬，称此项新章与五国合议各章“相去霄壤，本大臣未奉本国政府训复以前，无从陈复”。
对于英、法、德各国公使的无理要求，农工商部解释道，所拟新章即以各国公使合议商标章程大纲为基础，“虽次第间有异同，而意义实皆一致”。并重新将所拟新章与五国合议章程详加勘校，稍作增补。为表明这次所拟新章确与五国合议章程无大相径庭之处，农工商部还不厌其烦地将两个章程逐条予以比较说明，并表示如果英法德各国公使审核后尚有不明白的地方，请逐条声复，以凭核办，但“倘不能有所指实，仍以空言诘问，则本部惟有视此项章程为完全成立之章程，不更以空文往复，致稽要政”。
但是，农工商部的退让、解释和声明并没有换来各国公使的丝毫让步，他们对农工商部所拟新章和修改各条还是百般挑剔。朱尔典在5月28日的照会中对商部所拟新章提出了一些具体意见，指责农工商部所拟新章使英商从中获享的利益与所需费用相比得不偿失；将商标局设在北京，洋商又无分行在京代表，“难保不无各种阻窒”；最后，他表示“此项章程语句艰深，未能一目了然，故本大臣未便逐句磋商，矧复奉本国训条，碍难就此稿商议”。与此同时，英国驻上海总领事霍必澜竟然无视中国主权，通过上海道台瑞澂擅自发布保护英商商标的公告，声明在他的管辖区内严禁华人侵犯英国商标，若有侵犯，严惩不贷。以英国为首的西方列强在商标问题上的这一系列行为，充分暴露了它们的侵略本质。
中国近代第一部商标法虽然由于帝国主义的破坏，在清末始终未能正式推行，付诸实施，但《商标注册试办章程》的颁行本身仍有其历史意义，它的出现不仅反映了立法者的一种意向，而且挫败了外国人攫取中国近代商标注册管理权的企图，为后来国民政府行使全国商标管理权迈出了第一步。
（本文摘自崔志海著《近代中国的多元审视》，北京师范大学出版社，2021年10月。）
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