郑戈谈波斯纳的思想与学说

郑戈（章静绘）

理查德·波斯纳（Richard Posner）是美国当代法学界的传奇人物，长期被视作“天才”的他集法官、学者与公共知识分子三者于一身，以产量惊人的著述产生了巨大的社会影响。上海交通大学凯原法学院的郑戈教授主要研究领域为中国宪法、比较宪法、政治思想史和法理学，也长期关注法和经济学领域，译有大量西方法学名著，如《法律的道德性》《公法的变迁》和《普通法》等。他翻译的传记《波斯纳》（中国民主法制出版社，2022年8月版）已于近日问世。在接受《上海书评》专访时，他对波斯纳思想形成的关键与学说风格的由来做了深入评说。

《波斯纳》书影

能否请您谈谈翻译《波斯纳》的缘起？

郑戈：翻译《波斯纳》的原因其实很简单。我一直关注法和经济学这个领域，对相关的脉络、传统之类都比较熟悉，而只要对法和经济学感兴趣，就不可能绕开波斯纳，特别是他1973年出版的《法律的经济分析》（Economic Analysis of Law），可以说是这一领域的奠基性著作。我还在北大法学院读研究生的时候，就开始对法和经济学感兴趣，之前也译过两本法和经济学领域的著作，一本是斯坦福大学教授米切尔·波林斯基（Mitchell Polinsky）的《法和经济学导论》（An Introduction to Law and Economics），另一本是耶鲁大学教授圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）的《法和经济学的未来》（The Future of Law and Economics:Essays in Reform and Recollection）——卡拉布雷西和波斯纳一样，也是法和经济学这个领域的开山鼻祖。所以，出版社编辑找到我，问我愿不愿意翻译《波斯纳》，我很爽快地就答应下来了。

《波斯纳》的作者威廉·唐纳尔斯基（William Domnarski）本人在美国一所不知名的法学院做教授，大家对书感兴趣，主要还是因为传主波斯纳。我觉得这本传记还是挺有意思的，作者谈不上多么有文采，但是好处在于忠实地描述了很多细节，用一种扎扎实实甚至称得上是老老实实的态度，一本书一本书地细细去讲，读者哪怕缺乏背景知识，也可以轻松理解波斯纳作为一个学者有哪些重要的著作与代表性的学术观点。另外，作者还有选择地介绍了波斯纳作为法官判决的一些重要案子。因为传主波斯纳本身的精神生活非常丰富，这种比较“拙”的写作方式能够通过描述种种细节，来全面地呈现他的精神面貌。

我对波斯纳其实没有特别的兴趣，在法和经济学这个领域，我更欣赏罗纳德·科斯（Ronald H. Coase）还有卡拉布雷西这样的学者，当然，对波斯纳也谈不上特别的反感。只不过，对那些著述太过丰富的作者，我会天然地抱有怀疑态度，因为一个人的精力总是有限的，而波斯纳是一个一年能出好几本书的作者，美国法学界除了他之外，哈佛大学法学院教授凯斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein）也是这样一个作者。相较于他们的著作，我更愿意去打开一本十年磨一剑的书，虽然写作时间长的并不见得一定是好书，但是沉淀的时间越久，写出好书的可能性总会来得更高一些。话说回来，最近两年译完《波斯纳》，我对波斯纳的印象倒确实是有所改观，这本书可以说纠正了以前我对他的一些偏见。我发现，他写的东西虽然多，但还是有一条清晰的主线——终其一生，波斯纳都在用“财富最大化”这条经济学标准来分析各种社会问题。波斯纳可能比其他大多数学者都更为专注，这是他难能可贵的地方。

关于波斯纳，不止一个人提到，他的好奇心极强，且阅读极为广泛，涉猎领域众多，著述也非常丰富。针对他的这种风格，有人评价波斯纳“不务正业”，频频介入与法学无关的领域，也有人评价波斯纳是一位非常成功的“跨界学者”。对此，您怎么看？您觉得波斯纳所提倡和实践的那套分析方法能够很好地适应跨界研究的需求吗？

郑戈：我们评价一个知识分子的观点可不可取，总是希望他要么能够针对某个公共话题，提供一种全面的通盘考虑，要么能够针对某个具体领域，提供一种深入的专家意见。而当下社会的多元化色彩较浓，专家在自己所属的那个专业领域会钻得比较深，但是一旦讨论公共话题，反而可能缺乏通盘认识。不少学者都分析过这个问题，例如法兰克福学派，又如美国的保守派哲学家列奥·施特劳斯（Leo Strauss）。施特劳斯说过：“专家就是在越来越少的事情上知道得越来越多的人”。此外，他还说过，由专家主导的社会，会导致“零售的理性和批发的疯狂”——举个例子，中国有些父母在给子女择校、报补习班这些小事上精打细算，显得非常理性，可是一旦遇上大事关头，判断却往往容易出错。所以，这个时代还是需要公共知识分子的，他虽然对某个单一领域知道得不像顶尖专家那么多，但是他能够跨界，能够打通和整合。

波斯纳首先是一个靠谱的法学家，法学界内部对他的评价极高。在我看来，法律就是现代社会的基础语法，因为现代社会生活的各个方面都离不开法律。此外，当下社会各种公共政策的背后都有着经济学的影子，尤其是成本-收益分析这种方法，更是贯穿于所有公共政策的讨论与制定之中。那么，像波斯纳这种基于法学和经济学的专业背景的学者去介入公共议题的讨论，我觉得还是靠谱的，因为他的专业研究领域本来就涉及社会生活与公共政策的方方面面。而且，波斯纳虽然跨的领域比较多，但是讨论的议题其实都与他的专业相关，或者可以由他的专业延伸过去，比如说他讨论弹劾克林顿的事件，这就是一个宪法学问题，恰恰属于他的专业范畴，又如他讨论性与理性这种话题，因为性、婚姻、家庭关系本身就是法律调整的一个极为重要的领域。波斯纳本人的工作能力很强，也没有什么其他爱好，就是喜欢阅读和写作——其实专业领域的学者著述他读的也不多，主要就是读小说和报刊，然后，绝大部分醒着的时间都用来写作。如果了解他的生活方式，知道他是这样一个精力充沛、心无旁骛的人，也就不难理解他的高产了。

之前看过一些关于波斯纳的段子，比如读者读书的速度没有波斯纳写书的速度快，又如波斯纳是一台无情的判决书写作机器。这些在《波斯纳》中也有所体现。我好奇的是，这么快的写作速度，对深度不会产生影响吗？

郑戈：一般所理解的“深度”，可能是思想的厚度，文史哲背景的人尤其会这么去理解。我们去读波斯纳的著作文章，会发现他确实没有多少哲学意义上的深度，但是比较符合Common Sense（常识），他本人也特别主张法律人要“说人话”。所以，他的判决书也好，著作也罢，都不会使用太多普通人难以理解的东西来说事。他这种写作方式也不需要阅读很多专业文献，比如说我本人写论文就喜欢旁征博引，花在阅读上的时间可能远远超过写作，就像我前面所说，波斯纳平常读的大多是文学作品和报刊文章，不怎么阅读专业文献，等到写作时就直接运用一般人都能理解的常理来分析问题，哪怕用的是经济分析方法，也不是那种专业性的理论和模型，没有高深的数学内容，而是经济学中“财富最大化”这种基础性的效率理论。

这让我想起《波斯纳》一开始介绍的美国法学院所普遍采用的苏格拉底教学法。波斯纳的写作风格是不是受到了这种教学方法的影响？

郑戈：这是肯定的，他的写作风格很大程度上受到美国法学院的苏格拉底教学法的影响。拿中国的法学院教学来说，老师一般都强调知识的体系性，也很重视结论，会向学生成体系地介绍某个专业领域的知识，但苏格拉底教学法并不假定老师比学生懂得多，而是要求老师和学生面对同样的阅读材料，平等地对话和交锋。对美国法学院来说，阅读材料就是法院的判决书，每一堂课开始之前，老师会给学生布置大量的阅读材料，而能够进入美国法学院教材的判决书一般都是一两百页。学生必须努力啃完这些阅读材料，到了课堂上，老师一开始连基础性的知识也不向学生介绍，就开始和学生讨论判决书里的某个案例。老师首先会随机点一个学生起来，让学生介绍一下案情，之后就进入法律分析部分，也是先让学生来说，比如陈述哪个判决理由是重要的，之后由老师来反驳，就是这个判决理由到底重不重要，或者到底站不站得住脚，又或者有没有符合遵循先例的原则，等等，再之后就是学生又来反驳老师。如此来来回回的交锋。

《波斯纳》里也提到了，波斯纳就是一个在苏格拉底教学法下表现特别优异的学生，他非常习惯这种教学方法，因为他的脑袋转得非常快，在和教授交锋的过程当中，他能够获得极大的满足感。很显然，这种教学法并不基于经典的专业文献，所以你会看到波斯纳经常援引他本科时读过的文学作品，比如莎士比亚、叶芝等，因为他本科是学文学的，他引用得最多的都是他本科专业范围内的作品，很少援引所谓的经典法学家的著作。这种风格和苏格拉底教学法高度相关，因为这种教学方法是问题导向的，它把各种案件都视作一起纠纷，而在每一起纠纷之中都有特定的事实背景，法官做出判决就是为了解决具体的纠纷，这个职业是“说事”而不是“说词”，以解决问题为主要目的，因此，它并不强调法官要引经据典，而是试图把某件具体的事情说清楚，看看在这件事情上谁更有道理。波斯纳可以说是把这种思维方式推到了极致，所以他这种写作风格并不注重阅读专业文献，而是着眼于将自己心目中的正义观用普通人也能理解的方式呈现出来。

您怎么评价波斯纳对美国社会的影响？

郑戈：波斯纳的三种身份，学者、法官和公共知识分子，都产生了非常大的影响力。

先来说说他的学者身份。评价一个学者的影响力大小，主要是看引用率。2000年在一篇专门讨论引用率的文章里，美国著名法学家布莱恩·莱特（Brian Leiter）就已指出，波斯纳是在世的引用率最高的法学家（有趣的是，此文后来也有很高的引用率）。当然，波斯纳的引用率有一个问题，没有任何单篇作品——无论书籍还是文章——引用率在前十，他的引用率之所以高，主要原因是他写的实在太多。我们可以把他和法与经济学领域的其他作者做个比较，就以科斯为例，他一生写的文章屈指可数，人们经常提到的也就是《企业的性质》《社会成本问题》《联邦通讯委员会》还有《灯塔的故事》这几篇，可是每一篇的引用率都极高，单篇作品的影响力远超波斯纳的任何单篇作品。所以，波斯纳的引用率最高是从总体而言的，他的影响力主要通过大量写作来形成。当然，我们也不能因此就轻视他，因为其他同样写得很多的学者，绝大部分成果都湮没无闻，像波斯纳这样的学者毕竟是极少数。此外，还有一点值得注意，科斯虽然在芝加哥大学法学院任教，却一直被视为经济学家，引用科斯的人主要来自经济学界而不是法学界，引用波斯纳的人则主要来自法学界。

罗纳德·科斯

其次，波斯纳作为法官撰写了大量判决书，由此产生了非常大的影响力，这是美国司法界公认的。美国有相当多的法学教授和法官都认为，作为美国联邦第七巡回上诉法院的法官，波斯纳的影响力远远大于与他同时代的美国最高法院大法官。美国联邦巡回上诉法院的法官总共有两百个左右，其中能够产生公众影响力的可谓寥寥无几，很难被法律圈子之外的普通民众知晓，这也很好理解，毕竟美国最高法院只有九个大法官，相对更容易得到关注。波斯纳和之前联邦第二巡回上诉法院的传奇法官勒尼德·汉德（LearnedHand）、亨利·弗兰德利（Henry Friendly）一样，同在美国最知名的法官之列，而且这个“法官”前是不用加任何限定语的。

最后，波斯纳作为公共知识分子的影响力也是非常大的，因为美国的知识分子一般爱读的那些刊物——比如《纽约书评》《纽约时报书评周刊》以及《新共和》，他都经常发表文章。因此，波斯纳为自己赢得公众影响力主要不是通过出版书籍，因为他的书无非都是文章结集，而是通过在那些读者较多，且文化品位也相对较高的报刊上发表文章。

德沃金和波斯纳这两位美国法学界的领军人物长期以来存在争论。这让我想到以赛亚·伯林喜欢引用的那个比喻：“狐狸知道很多的事，刺猬则知道一件大事。”而德沃金有一本名著恰恰就叫《刺猬的正义》。他们之间是不是有点刺猬与狐狸之争的意味？

罗纳德·德沃金

《刺猬的正义》英文书影

郑戈：这个问题其实是最有意思的，也最能帮助我们理解波斯纳。

波斯纳作为一个实用主义者，最明显的特征就是非常重视司法判决会导致什么样的社会后果，而不去考虑康德意义上的绝对命令——也就是说，有些道德原则是压倒一切的，就像那句法谚所说的：“为实现正义，哪怕天崩地裂。”（Fiat justitia ruat caelum）这是什么意思呢？意思是说，如果你违反了某些伦理上的第一原则，哪怕你是为了一个比较好的分配正义意义上的结果，那也是错误的。我个人在诸多法谚中最反感的就是这一句。原因很简单：你为了实现自己所谓的正义而导致天崩地裂，其实是给其他无数人带来了非正义，这肯定是有问题的。而且，它没有考虑实现个案正义本身的成本问题，司法机关需要处理大量案件，花在任何单个案件上的时间和资源都必定是有限的，不然又会导致“迟来的正义就是非正义”。不过，很多法律人确实很喜欢这句法谚，因为他们对正义的理解是康德意义上的绝对命令，这压倒了其他一切后果意义上的考量。波斯纳显然反对这种立场，他极其在意一个人的决策对社会、对他人造成的影响，而且他评价这种影响的标准就是经济学意义上的效用最大化或者财富最大化，简单来说，就是能不能在总体上增加社会福祉。这种思路当然是历史悠久的功利主义，只不过换成了另外一种表达而已。

德沃金就不一样了。他认为所有的法律问题都只有一个唯一正确的答案，至于法官能不能找到这个答案，那就是水平问题了，并非这个答案不存在。他之所以这么认为，是因为他有一整套标准，这套标准首先是一个压倒政策考量的伦理原则，是一种康德的绝对命令意义上的原则。而德沃金眼中的政策较量，就是成本-收益分析这一类东西。在他看来，首先，只要你找到了正确的指导原则，那么就能找到正确的答案，其次，法官不是在虚空中做判决，而是在某个法律传统中做判决，之前有先辈法官，之后还有后辈法官，因此，一个法官的判决必须能够很好地嵌入（fit in）整个法律传统之中，只有唯一正确的答案才能完美无缺地实现这种嵌入。因此，德沃金常用一个chain novel（章回小说）的比喻。他说，章回小说的作者写的每一章肯定都不是孤立的，既要考虑到前面的章节，也要考虑到后面的章节，这些因素都限定了这一章如何去写。所以，德沃金有一系列诸如此类的标准来判断每一个法律问题的那一个唯一正确的答案，对他而言，一个道德真理永远是存在的，至于能不能找到，那是法官的水平问题。当然，他也知道现实世界没有这种总是能找到唯一正确答案的法官，因此他用古希腊神话中的赫拉克勒斯来形容这种理想的法官，希望现实中的法官努力去接近理想的水平。

波斯纳就非常反对这样的观点，他认为法律问题的解答是为了获得一个效率考量下较优的结果，法官要找到一个sensible（入情入理）的解决方案，然后再去看成文法和先例有没有为这种解决方案设置障碍，并且对这种障碍做出一定妥协。司法过程不是面向过去，也不是面向高高在上的第一原则，而是面向未来的。他注重的是纠纷如何得到解决，以及解决之后会造成什么样的影响，这是一种后果主义的考虑。注意，波斯纳喜欢用的形容词是sensible（入情入理）——他甚至不用reasonable（合理）这样的词，这表明他非常强调常情常理，然后，他还强调法官的判决必须make sense，也就是让普通人觉得有道理，而这样的答案必然是高度语境敏感化的，有一百个法律问题可能就有一百个不同的答案，因为它们出现在完全不同的事实语境之中。由此我们可以发现，这两位法学家的观点可谓南辕北辙。

波斯纳本人的政治立场倾向于保守主义，但好像也不是特别坚定，哈佛大学法学院教授劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig）就说，“真正的保守主义者也许会质疑他是否忠诚”，这也挺有意思的。您能谈谈波斯纳的这种矛盾吗？

郑戈：这个问题提得很好。波斯纳1981年出任联邦第七上诉法院法官是里根总统提名的，因此一般人都认为他的政治立场倾向于保守主义。但是，波斯纳的保守主义主要体现为经济上的Libertarianism（自由放任主义），他非常强调市场的作用，主张减少政府对市场的干预，而美国的保守主义——特别是当下主流的保守主义——其实是文化保守主义，保守性主要体现为对堕胎、同性恋这类问题持反对态度。波斯纳绝不是一个文化保守主义者，比如说他的一些判决支持堕胎合法化，也支持同性婚姻合法化，这就和美国主流的保守主义存在很大区别。所以，他在经济上持保守主义立场，但是在文化、道德、家庭生活等方面的立场又相当自由主义。从波斯纳对美国最高法院大法官的态度上，也可以一窥他的政治立场。他认为，总体而言，美国最高法院大法官并不能代表美国法律界的最高水平。他曾经说过，美国最高法院大法官绝不是美国全部法律人中最顶尖的九个人，如果问他这些大法官能不能排进前一万，他说自己倒是乐于承认。所以，他对美国最高法院大法官的评价并不是那么高，但是他认为其中有两个极为出色的例外，一个是布雷耶（Stephen Breyer）大法官，另一个是金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官，这是他最欣赏的两位美国最高法院大法官，而他俩都是自由派的领军人物。波斯纳最反感的美国最高法院大法官是斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia），他生前是美国最高法院保守派领袖，2015年去世以后，奥巴马总统想要提名一位自由派法官顶替他，结果没有成功。波斯纳认为斯卡利亚蠢不可及，非常僵化。他看很多保守派法官都像仇人一样，比较欣赏的反而是一些自由派法官。从他的私人关系来看，也很难将他纳入保守派阵营。

有意思的是，尽管波斯纳作为法官曾在判决中支持堕胎和同性婚姻，但是他作为公共知识分子却很少讨论这类议题，至少没有集中地直面美国社会文化的深刻撕裂，也就是所谓的“文化战争”（Cultural War）。这不免让人诧异，一个公共知识分子怎么可能不关注美国的“文化战争”呢？像理查德·罗蒂（Richard Rorty）这样的美国顶尖公共知识分子就会去讨论这类问题。此外，像法国学者皮凯蒂（Thomas Piketty）集中关注的经济层面的贫富分化问题，也就是贫富差距越来越大，百分之一的人所占有的财富越来越多，波斯纳也很少去触及。在我看来，波斯纳其实是不太接地气的，《波斯纳》中，他也承认自己从小是在一个受保护的环境里成长起来的，并没有太多机会去接触社会现实。他从哈佛大学法学院毕业之后，先在美国政府部门里工作了差不多六年时间，而且是相当于中国语境下中央部委这个级别的政府部门，随后就进入斯坦福大学和芝加哥大学任教，再之后进入美国联邦的巡回上诉法院工作。从他的职业圈子来看，他确实没有太多机会去接触美国真实社会，所以无论经济不平等问题、种族问题还是文化战争问题，他都没有直接去进行讨论。

您怎么评价波斯纳的论辩式写作风格？您觉得，这种风格有可能在中国的语境下发展吗？我们有希望看到一个本土化的波斯纳吗？

郑戈：这个问题也提得很好。波斯纳之所以有这么大的影响力，其实很大程度上是因为他的论辩性——他会故意去找各种各样的话题作为靶子来打，与这些话题中的某一方展开论辩。因为他找的这些靶子、选定的这些话题都是公众所关注的，这就导致他拥有比较大的影响力。在我国，尤其是在当下，我觉得很难产生这种意义上的公共知识分子，因为不同立场之间很少对话。双方各有一个大家支持的、愿意去看的“公知”，但是基本上就不去看对方那个“公知”说了些什么，如果不小心碰到了一起，基本上就是对骂。这样是很难展开对话的，也无助于形成公共理性。

另外，造成波斯纳影响力较大的一个原因，就是他找到了一条极为简化而又明确的标准，用来解释所有的问题，而且还相当有说服力。这就是他几十年如一日所贯彻的“财富最大化”标准，他一开始选择的其实是“效用最大化”，之所以后来放弃，是因为这条标准比较主观，而“财富最大化”更为客观。但是“财富最大化”有一个很大的缺陷——不考虑分配问题，他认为只要最终能把一块饼做大就是好的，而不用去管谁分走了这块饼上最多的部分。波斯纳旗帜鲜明地用这条标准来分析所有问题，他那个支持婴儿市场买卖的臭名昭著的观点就是这么来的。他认为，解决收养问题的办法不是靠政府监管来规制拐卖儿童、保护家庭利益，主张建立一个开放、透明的婴儿交易市场，交易双方在信息充分的情况下来买卖婴儿。波斯纳认为这样就可以彻底地解决婴儿拐卖的问题，以及一些家庭想要收养孩子却无法满足需求的问题。在他看来，这是一个供需之间的信息不对称的问题，也有一整套说法加以支持。不管你是否同意他的观点，他有一套一以贯之的逻辑在里面。

您觉得最有价值或者最有意义的波斯纳著作是哪些？

郑戈：波斯纳的作品实在太多了，我就谈三本我读后感到最有收获的书吧。

第一本是Overcoming Law，中译本是《超越法律》。我读的时候感到启发非常大，因为波斯纳在这本书中的观点其实一直贯彻到他退休以后，我在《波斯纳》译者序言里也说了，他的一个主张就是从律师手中拯救法律。他认为，现在美国的法律已经被律师垄断了，以至于那些不请律师自己给自己打官司的人会受到法院排斥。所以，波斯纳会试图超越职业法律职业人所垄断的法律，去讨论法律当中的一些最根本的问题。在我看来，这本书是很有价值的。

《超越法律》英文书影

第二本是Sex and Reason，中译本是《性与理性》。我觉得这本书的受众面会大一些，因为它没有那么高的法律专业门槛，讨论得更多的是“性”这个人类自古以来就非常关注也极为感兴趣的问题，广泛地采用了包括文学、生物学在内的各种材料来讨论这个问题，很有启发性。

《性与理性》英文书影

第三本是Law and Literature，中译本是《法律与文学》。这本书可以开阔我们的眼界，我们会发现，一切有助于我们理解社会和人性的知识都可以运用到法律问题的分析上，因为法律所处理的就是人类社会生活的根本问题，特别是产生纠纷的时候，常常是公说公有理、婆说婆有理，无论是站在律师的角度去试图打赢这场官司，还是站在法官的角度去试图做出公允判决，都需要一套有助于你理解社会和人性的知识。通过这本书，我们也可以看到，波斯纳本科的文学专业对他的影响是非常大的，他会经常借助文学来梳理纠纷。法律往往把一件事情从它的社会语境中抽象出来，而文学不同于法律，有着非常厚重的叙事部分，对一件事情的前因后果通过厚重的叙事来加以支撑，由此可以营造一个非常强的语境，这种语境可以帮助我们去更好地理解文本本身，这也是文学批评界经常讨论的text（文本）和context（语境）。所以，《法律与文学》集中体现了波斯纳对不同人生阶段积累的教育和知识的综合性的应用，他把本科时学的文学、后来学的法律以及从事法律职业的知识积累和储备都打通了。

《法律与文学》英文书影