以公法之名……认识国家的“面孔”

《德国公法史：国家法学说与行政学（1800-1914）》，[德]米歇尔·施托莱斯著，雷勇译，广西师范大学出版社｜新民说2021年7月版，692页，178.00元

在普通人接受的各种形式的“普法教育”中，对于何谓“公法”和“私法”这样的概念区分恐怕都不会太留意，但是对于成为公民的过程来说这是重要的法律认知。古罗马法学家乌尔比安说，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”此说大体上在今天仍然适用，正如德国法学家N.霍恩（Norbert Horn）所表述的，“现行法的领域被划分为公法和私法。简而言之，公法规范国家（和其他经国家授权的权力行使机构）的行为和国家与公民之间的法律关系；私法规范公民之间的法律关系（市民法)。公法的主要领域包括宪法，(一般及特殊）行政法和国际法。”（霍恩《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社，2005年，36页）公法的核心要义是以公权力作为法律关系中的一方而出现，通俗来说，公法概念的核心就是国家权力与合法性、权力限定与运作结构的关系，呈现为整体性的作为法律主体的国家形象，其建构过程既是政治权力斗争的结果，也是公法思想及立场的争议结果。关于国家的神话、威权性和模范性，在各时代的公法理论中充满了各种思想和立场的冲突。对于当代生活中的普通公民来说，即便无需把这些问题都弄清楚，但是应该知道公法是规范、制约国家行为和平衡国家与公民之间的法律关系。

德国著名法学家、公法史学家米歇尔·施托莱斯（Michael Stolleis，1941-2021）的《德国公法史：国家法学说与行政学（1800-1914）》（原书名Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland, Band 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1 800 bis 1914）是四卷本《德国公法史》（17世纪-20世纪）中的第二卷。该书以编年史为基本体例，以公法学者、理论著述和观点评述为主要叙事结构，细致地梳理了从德意志神圣罗马帝国的崩溃至第一次世界大战爆发这一个多世纪期间德国公法学的发展脉络，论述的核心问题是国家法、行政法和一般国家学说，深入而中肯地评述了其中的君主制原则、主权、大臣责任制、法治国等公法核心概念的形成与争议过程。《美国历史评论》（The American Historical Review）的评论认为“施托莱斯为一个错综复杂的传统提供了清晰的指南，他的脚注几乎是早期现代政治和宪法理论的基础阅读购买清单”。这是关于该书的学术严谨性方面的很好评述。

该书中译本在2007年就有法律出版社的译本（同一译者），现在这个新译本是依据作者“对该卷不断补充和完善注释文献”的修订版译出。简单比较了一下前后两个译本，发现新译版在文字上也有修订，其中有些变化值得关注。比如在旧译本中出现的某个在公法理论中最常见的概念，在新译本中全部被改了译法（第一次出现见11页，第一章下第一个小标题），但是译者没有给出相应的译法说明，而对于其他一些概念的译法却是有不少说明的。有意思的是，在旧译版中出现的“Absolutismus”译作“绝对主义”，在新译本中改为“专制主义”，并且加了“译者按”：“‘Absolutismus’也可译为‘绝对主义’‘威权主义’，它指近代欧洲民族国家兴起后，教会权力旁落，以前与之抗衡的世俗王权日益独尊，尤其形成了君主乾纲独断的政治体制，追求全面的国家目的，它实际上是指绝对君主制。因为汉语表达习惯，本书译为‘专制主义’或‘专制’，在表述上更顺畅一些，同时也更容易理解。”（20页）这一改动当然是汉语读者“更容易理解”的。问题是，别的改译也会“更容易理解”吗？面对2021年版新译本中的那个被改译的常见公法概念，多少有点陌生与疑虑之感。

为了全面呈现德国公法传统的形成与发展，施托莱斯在聚焦于德国此期公法学界的重要学者及相关著述的同时，以开阔的学术视野和敏锐的问题意识挖掘出在当时未被重视或在身后很快被遗忘的公法学者及其思想观点。另外，公法的发展变化与同时期的政治、经济、文化等社会历史等诸多方面变化有内在联系，作者在书中把德国公法的发展起伏与维也纳会议、德意志各邦国的宪法运动、1848年革命、二次复辟、北德意志邦联以及1871年德意志帝国的成立等重大历史事件和进程紧密联系起来，深刻地揭示了德国公法史上重大的转折与时代的关系，充分证明了公法是历史发展的产物和时代精神的反映。作者对于公法学界内部的学术争鸣及其与时代形势变化和政治思潮发展的关系的论述，使读者更能感受到一种鲜明的思想史性质。

德国法学史家托马斯·杜斐（Thomas Duve）这样介绍施托莱斯的精神成长经历：“生于1941年且在60年代学习法学的人，自然有理由向国家权力（Macht）发出追问：国家的不法为什么依然要借用法的手段，精英何以失灵，那些糟糕至极的法学家在纳粹中担当着怎样的角色？六八运动以及勃兰特总理提出的‘要勇敢追求更多的民主’又给众人以希望——国家应该是另一番模样：作为法治国与社会国，它不应该是镇压的手段，国家实现着正义，且为所有人提供着生存之机。”（王泽荣译，“马普法学”公众号，2021/3/29）这对于理解施托莱斯的思想立场和《德国公法史》的史观内涵很有帮助，使我们明白“当我们在谈论公法的时候究竟是在谈论什么”。同时这让我想起在我们前面的四十年代人也曾有过的追问和探索，想到经历过六十年代的思想者即便不是法学研究者，对于公法在现实政治生活中的重要性也会有所认识，也会在不同的语境中向国家权力发出追问。

杜斐对于四卷本的《德国公法史》的评价很高，认为“最终完成了涵盖四个世纪的公法史，极尽详细地阐明了知识生产的制度语境细节、法与政治的学科史、文献史、宪法与思想史。传统的法史仅专注于私法史，而施托莱斯的公法史则相当于打开了一片新天地”（同上）。十九世纪是德国法学史发展中的关键时期，流派、名家迭出，各种思潮、观念、概念、制度生成等与政治现实的发展有着错综复杂的关系，这部六百多页的公法史著内容之丰富、叙事之紧凑和作者思路之繁密与见识之精深令人叹为观止。作为非专业的读者，我只能从该书的阅读中不断感受着施托莱斯的公法史论述所具有的重要分量。从阅读的角度来说，这部《德国公法史》的专业性很强，如果不是对德国十九世纪历史和德国公法理论的发展有比较深入了解，普通读者恐怕不太容易进入相关的历史语境中去理解作者对于各种公法理论的发展与争议的评述。但是只要有点耐心读进去，对国家权力的合法性及限定以及对思想知识界对国家权力的态度变化等问题感兴趣的读者仍然可以从中受到很多启发。

施托莱斯在2018年12月写的“中译本序”中说，“中欧之间只有经济合作还远远不够。持久的和平关系倚赖于文化间的相互理解和对思想力量的关注。在漫长的历史进程中，思想力量赋予了双方历史的进展特征。法学，尤其是作为高度‘政治的’法学领域的公法，只是整个文化的一部分，但却是具有核心意义的部分。一个国家对内对外拥有一张什么样的‘面孔’，这主要取决于它的法文化。”（iii）关注过去几年世界发生的变化以及今天中欧关系的读者或许也能体会到这句话意味深长，更希望以公法的名义认识和思考国家对内对外的“面孔”。杜斐引述施托莱斯回顾公法史的总结是：“欧洲的共同精神财富，除了法对国家权力的约束、保护私人性与自我展开的空间、通过司法裁判实现法保护这些追求之外，还有官方（Obrigkeit）对正义之社会秩序的责任。”（见前引文）这可以看作是施托莱斯对欧洲这张“面孔”的公法视角表述，作为对认识国家“面孔”的启示，对于我们同样有重要的思考价值。

在该书第一章，施托莱斯描述了神圣罗马帝国末期的公民意识与公法状况：市民没有帝国公民意识，以冷漠的心态看待帝国长期遭受的苦难；但在知识界仍然盛行着“帝国爱国主义”教育，帝国公法学用大量素材和看上去安全的“体系”掩盖着帝国的衰落状况，这样的公法学反而在法学院系成为被重视的主导性学科。“明智的思考者马上会认识到，神圣罗马帝国所讲授的宪法法律与其现实情况之间的差距多么遥远。”（15页）只有法国大革命的爆发才能对德意志公法的这种状况有所触动，因为那场革命触及了正当性的思想基础，并在突然间打开新的视角。但是由于德意志没有经历自己的革命，人们只是要求寻求一种综合：既接受革命带来的积极成果，同时极大地维护还具有合法性的政治秩序，在保持世袭王朝的情况下向公民宪治秩序过渡（16页）。于是“这种希望得到了加强，并反映在新的帝国宪法框架中，反映在顺应时代的开明君主制的宪法文本中”（19页）。但是即便在这种氛围之中，仍然有激进的启蒙思想存在，如青年黑格尔或者F.W.谢林，认为“我们必须超越国家。因为每一个国家都势必把自由的人当作机械的齿轮来对待；它不应该如此；因此国家应该被废除”（19页）。这是青年黑格尔学派的激进观点，曾经产生过深远影响。

毫无疑问，公法学与现实政治一直有紧密联系，无论是被政治化还是被去政治化，这是在回答“当我们在谈论公法的时候究竟在谈论什么”这类问题的时候不应忘记的。施托莱斯在该书“中译本序”中说：“公法学与政治事件平行发展，它有时走在政治事件之前，有时也落在其后。大体上，1815年到1848年的公法学文献明显比保守的政治更自由、更进步。在某种程度上，那些文献走在政治的前面，存在着‘思想超前’，尤其在宪法、选举权、基本权利、分权和法律保护问题上，以及在新行政法的形成上更是如此。”说得非常朴实，思想与事件的关系，这是公法与政治最直接的碰撞，是相互镜像的关系。但是对于当时的市民来说没有多少人对此会有自觉的意识，只有公法学者和知识精英会意识到在国家对内对外的面孔上的表情与公法的状况直接相关，并且无法不在自己的学术思想中表达出某种政治立场。“从旧帝国结束到德意志同盟建立，尽管作者们竭力强调他们‘没有偏见的’立场，但公法文献典籍在很大程度上被政治化了。与革命前社会情况千丝万缕的重联、各种现实的希望、牵涉自己领地的利益，尤其是著述的不同特征，形成了错综复杂的景象。政治迫使作者对核心问题进行回答。”（68页）政治化的原因是来自现实利益的冲突，“关于国家和社会的理论思考被高度情绪化和政治化，这不可避免地有公法学史论著相伴随。尤其是在19世纪上半期，对国家法发表的每一种见解都处在政治高压空间之中”（前言，vi）。这样的联系在德国公法的发展中一直存在，只是不同时期中的政治化的表现不同，去政治化本身就是另一种政治高压的结果。

在德意志同盟建立以后，我们所看到的施托莱斯描绘的这幅公法与社会现实的关系图景不会令我们感到惊讶：经济和社会改革取得了进步，工业革命也出现了明显苗头，但国民的政治诉求十年来还停留在德意志同盟所建立的旧体制框架内；议会的发展和公共讨论受到多方面的制约与削弱，警察力量仍然被用来镇压政治上的反对派，仍然进行书报审查和开除公职。因此德意志的“宪治运动”举步维艰，障碍重重，经济与政治分离是德意志宪法的典型特征（105页）。但是，这个时期在法学领域中的政治化也同样明显，激烈的政治问题成为了宪法问题，不可避免地导致国家法讨论被政治化。所有公法学家都必须思考政治问题，必须对宪法政治和国家权力政治表达自己的观点。“这样一来，每一个‘宪法概念’都承载着自身的政治前提。对‘概念’讨论得越深入，人们必定越会认为，这实际上是政治内容的词意拼斗。”（106页）“所有基本概念，诸如人民主权、君主主权、国家主权、宪法、等级会议、国家公民与臣民、正当性、人民统治、分权、代议制、预算法、法律创制、大臣责任制、法治国、基本权利等本身都带有政治矛盾冲突的痕迹，在政治讨论中被加以利用，并被改头换面。”（111页）这些概念在今天的公法中不管其内涵如何发生变化，共同的特点是仍然有高度的政治性质。在这种政治化的氛围中，“谁完全拒绝对君主进行宪法约束，就表明他坚持专制主义”（112页）。施托莱斯认为应该高度评价三月革命前语境下的基本权利的宪法政治意义，理由是由于在以大家都能理解的方式所撰写的文件中，“人们首次可以查阅法律基础和共同体的一系列价值。在这种状况下，政府往回走就有很大的政治风险。人们可以对政府甚至君主违反宪法的行为进行谴责，政府或君主因此会在道德上失去非常大的信誉，因为违宪行为触犯了宪法文字和庄严宣告的神圣性”（127-128页）。对于不熟悉这段德国历史的读者来说，施托莱斯描述的这种关于违宪的状况与结果可能是难以想象的。

在此期的公法学者中，有两位属于从自由、改良的立场转变为维护专制现状的保守立场的典型，值得一谈。F.v.根茨被施托莱斯认为是“从一个青年康德主义者转变成为梅特涅体制的象征”的特别典型的例子，他指出“根茨绝不是‘浪漫派’，而是一位理性的、现实政治的保守主义者”（171-172页）。根茨在维也纳会议之后就变成了右派，成为梅特涅的公法学代言人。他的公法学路线完全是反革命的，但他还是赞成要求一部“组织完美的宪法”，他坚信要永远避免叛乱，就必须有一部良好的宪法，“即通过宪法的良好组织，最高权力就不可能被滥用了”。在这个意义上，他还倡导出版自由，但在维也纳会议之后他变得越来越保守落后（172页）。F.安西永与根茨相同，也是起初坚持理性和宪治观念，后来走向越来越保守。“他以一种矛盾但又优雅的方式把尊敬腓特烈大王和反对启蒙结合在一起”，他的观点总是随形势变化而变化。在普鲁士预备立宪时期，他支持全体代表大会，而在1820年以后，他却完全服膺梅特涅体制，并鼓吹贵族特权，厌恶人民主权、人民代表会议、分权和基本权利以及宪法运动（174页）。这两位公法学者的思想立场的倒退还不至于让人过于惊讶，在公法史上我们还会看到一些更糟糕的例子。

在十九世纪中叶以后，经历过1830年和1848年革命的德意志国民选举产生了国民议会，制定了宪法，并授予普鲁士国王皇位。“公法学回应着这些政治变化，转向政治温和与法学‘实证主义’。此时，浪漫派也最终走向终结，政治现实主义取而代之。这时的国家法与哲学、历史、经济、政治相分离，变成了‘科学的’。纯粹法律的‘体系’代替了由各种关于‘国家’的知识所组成的混合物。该体系内部由规范性原则进行‘建构’。大约从1865年起，该流派在‘法学方法’的旗帜下开始取得成功并占据了统治地位，一直持续到第一次世界大战。”（中译本序）毫无疑问，这种去政治化的状况本身就是对政治变化的回应，但是由此而推动的行政法的发展与成熟则是一种补偿。

关于黑格尔与谢林，作者在第三章有专门的论述，我尤其感兴趣的是黑格尔的国家思想及其深远影响，因为这是在读大学时就遇到过的一种思想启蒙。在《外国哲学史研究集刊》（第一辑，社科院哲学所西哲史研究室编，上海人民出版社，1978年）中有两篇文章在当时对我来说影响极大。一篇是《关于“异化”的概念——从黑格尔到马克思》，文章中说道：“克服异化，就是要把那种以国家名义来代表的虚幻的普遍利益变成真正现实的东西”。另一篇是汝信的《青年黑格尔的社会政治思想》，论述了青年黑格尔反抗专制主义、高扬人的自由权利的思想；另外，文章引述的青年黑格尔对于由鹦鹉学舌的应声虫组成的正教学说大军的讽刺和对失去古代共和国公民那种英雄气概与献身精神的自私自利的庸人的批判，至今令人难忘。还有就是陈焜的《西方现代派文学研究》（北京大学出版社，1981年8月），书中一篇文章题为《西方现代派文学基本精神的一个方面》，从黑格尔《精神现象学》中对狄德罗《拉摩的侄子》的论述谈到拉摩的侄子的自私、卑鄙不是堕落，而是对向国家献媚的和虚伪的“高贵意识”的揭露和批判。但是这种启蒙在后来有关“德国独特道路”和纳粹思想起源问题的阅读中不断遇到反启蒙，直到卡尔·波普尔（Karl R.Popper）把黑格尔斥之为“开放社会”的敌人。施托莱斯在论述黑格尔的时候说：“从黑格尔在世之时就已开始争论，并一直延续到现在的问题是，黑格尔是不是‘普鲁士哲学家’、前法西斯的（prafaschistisch）独裁思想者、一只隐藏在革命中并保护青年理想的‘鼹鼠’，或者是一个不过问日常政治的天才综合家？”（157页）他以黑格尔的《法哲学原理》（1821年版）为重点，认为作为哲学家和政治家的黑格尔寻求的是能使君主权力与市民社会共生的形式，对他来说这不是务实的妥协，而是思想上的调和，以在“更高层面上”有力地克服对立（156页）。总的来说，黑格尔区分了社会与国家的结果仍然是加强了国家的不受分权约束的权力，等级阶层可以议政，但是没有抉择权和法律创制权（158页）。这样的黑格尔对于我们来说其实也并不陌生。施托莱斯最后谈到思想史上一批曾经接受黑格尔影响的思想家（从斯特劳斯、鲍尔兄弟、赫斯、鲁格到马克思和恩格斯）的出发与归宿，这才是更令人感慨的：“这些所谓黑格尔左派的思想从黑格尔那里剥离出来，对20世纪产生了深刻影响。尽管以他们的启蒙、意识形态批判和解放为出发点，但他们最终却在类似压制性地否定个人的和政治的自决那里被接受了下来。”（159页）施托莱斯继续追问：“但仍有一个问题悬而未决：为什么恰恰是黑格尔才会被人们如此利用，而其他哲学家如康德却没有呢？”（160页）这也是阿克塞尔·霍耐特在他的《时代的活体解剖：20世纪观念史肖像》一书中提出的问题。但是对于我们来说，还有比黑格尔更重要和更需要研究和追问的思想家及其对自身影响的责任问题。