宋初大将曹彬“发明了缓刑”？网上这则说法错了

网上有一则说法流传颇广，被无数个自媒体小号抄来抄去，说的是宋初大将曹彬“发明了缓刑”的故事。我先将网络上的说法抄录下来：

曹彬任节度使知徐州时，他手下有一个年轻的官吏犯了法，案件都已经查实了，本应处罚20大板。可是曹彬就是对此事不闻不问。曹彬一向执法严明，所以大家都对此事感觉奇怪。一年之后，曹彬忽然下令将那个下属抓了起来，打了他20大板，说这是对他上年所犯罪行的惩罚。

对他的这一做法，大家更是如坠云雾之中，问他：“既然此人是一年前犯的罪过，为什么当时不处理，偏要等一年后才处罚呢？”曹彬解释道：“一年前，此人的罪行刚查实的时候，我了解到他才娶了媳妇，如果那时处罚他，打他板子，他的父母一定会认为是新媳妇给他带来的厄运，那就会对新媳妇早骂晚打，新媳妇也会觉得自己命不好，无脸见人，也许会发生什么意外之事，他的婚姻也就完了。但是国法军纪又不能废，所以我对他的处罚缓一年执行。”众人一听，都对曹彬表示佩服，称赞他的“缓刑”良苦用心。

历史上有没有这回事呢？按《宋史?曹彬传》的记载，是有这回事：曹彬“为帅知徐州日，有吏犯罪，既具案，逾年而后杖之，人莫知其故。彬曰：‘吾闻此人新娶妇，若杖之，其舅姑必以妇为不利，而朝夕笞詈之，使不能自存。吾故缓其事，然法亦未尝屈焉。’”

其实北宋还发生过一起“缓刑”故事，只不过主角换成了韩琦。事见《韩魏公集》：韩琦判大名府，“有案吏请假娶妻，继有讼其不法及参假，送狱勘正，将引断，乃令封起公案。及半年后，一日令取前案，送签厅行遣。二倅乃白公曰：“此人自封案后，颇谨愿，不为非法。乞恕罪如何？”公乃问二倅曰：“二公知某封案之意乎？”曰：“不知。”公乃云：“此人缘请假娶妻，继而至讼，当时若便断遣，必伤三家人情，此人与父母必咎其妻，而妻之父母亦不悦，所以封起案卷。今已半年矣，无可疑者，请一面行之。”

两则记载的故事情节高度相似，不知是巧合，还是互抄。这且不去管它，我们关心的问题是：曹彬或者韩琦的做法，算不算开创了缓刑制度。

这里我们需要先对缓刑下一个定义。我们认为，缓刑是指一个人触犯了刑律，经法院判定有罪，应依法接受刑罚，但法院只先宣告定罪，却暂时不执行刑罚，然后根据人犯在考验期间内的表现，再决定是否执行刑罚。

以这样的定义来衡量曹彬与韩琦的做法，并不能算作缓刑，因为这两个故事都缺少了“根据人犯在考验期间内的表现，决定是否执行刑罚”的要素。而且，在韩琦的故事中，大名府的通判曾向韩琦提建议：“此人自封案后，颇谨愿，不为非法。乞恕罪如何？”如果韩琦采纳这一建议，那么他的判决倒确实非常接近缓刑制度的涵义。然而，韩琦并没有因为案吏的改过自新而停止执行刑罚，而是“请一面行之”。

从这个角度来说，我们认为，不管是曹彬，还是韩琦，都没有发明缓刑的制度，只是偶尔作出了一则暂缓执行的判决而已。

那么宋朝（或者其他王朝）有没有缓刑制度呢？

有人说，古代的“秋后处斩”就是缓刑嘛。但是很抱歉，根据前述我们对缓刑的定义，“秋后处斩”并不是缓刑制度，而是国家对死刑执行日期的统一安排。

还有人说，从北魏到清末一直实行的“存留养亲”制度，不就是缓刑么？所谓“存留养亲”，是指人犯若有直系尊亲年老无依，而且所犯非“十恶”之罪，那么允许具状上请法外容情，流刑可免发遣，徒刑可以缓期，将人犯留在家中照顾老人，待老人去世后再执行刑罚。如此看来，“存留养亲”的涵义还是跟现代缓刑制度不一样。

所以，现在非常多的人都认为，中国古代没有缓刑制度，比如有学者写论文论证说：“在古代中国，适用刑罚重在强调报应和通过惩罚犯罪人以达到威吓的效果，为了挽救犯罪者本人而放弃对他的实际处罚的缓刑制度的目的显然与这两方面的目的格格不入，这就注定了在中国古代不可能存在现代意义上的缓刑。”（原文照录，你要是觉得拗口，我也没办法）

真的如此吗？

其实，宋朝是有缓刑制度的，只不过不是曹彬发明的——事实上我们并不知道到底是谁发明的，只可以确定：宋朝法官在审理一些轻微罪（杖以下）的案子时，通常在对犯罪人作出刑罚判决（比如杖八十）之后，基于情理法的衡平考虑，先将判决书入匣，暂不执行判决的刑罚，这叫做“封案”，有时也叫做“寄杖”。如果犯罪人能够悔改前非，则刑罚不再执行；如果犯罪人不思悔改，则开匣取出判决书，执行刑罚，这叫做“拆断”。“封案—拆断”，就是宋朝的缓刑制度。

不管是从“封案—拆断”的形式来看，还是从这一司法惯例的出发点来看，都跟现代意义上的缓刑非常接近。宋朝“封案”制适用于杖以下的轻微犯罪，今天各国实行的缓刑制，一般也是只对轻微罪行适用，而不能适用于重罪重刑。现代缓刑制度的构成要件是有罪判决，但暂时不执行，再根据犯罪人表现决定是否执行刑罚，宋朝的“封案—拆断”同样包含了这些要素。现代国家设立缓刑制度的初衷，乃是以刑罚为威慑，又给予当事人悔过的机会，宋朝的“封案”亦是基于同样的考虑。

可惜“封案—拆断”制度似乎为宋朝所独立，宋朝覆灭后，这一古典的缓刑制度便湮灭了，以至今日许多文史类自媒体的写手、专业的法律工作者，都未必知道“封案—拆断”制度为何物，要么咬定中国古代产生不了缓刑制度，要么胡扯曹彬发明了缓刑制度。