评《“活法”》：“活法”终究不是“无法”

《“活法”：宋元明法律文化研究》，[美]蓝德彰著，吴艳红、姜永琳编校，法律出版社2023年6月出版，430页，98.00元

已故美国著名中国史研究专家蓝德彰先生的《“活法”：宋元明法律文化研究》中文版终于在2023年问世了。氏著围绕宋元明时期法律文化这一大主题，选取其最具经典的十篇文章作为基础文本，并经吴艳红、姜永琳两位教授组织相关学者翻译、编辑、整理、校订而成。氏著虽为学术作品，内容亦源自严谨的学术文章，但在作者触笔生花的写作手法和编校者的用心译校下，总体读来生动有趣，并不枯燥。

氏著以为基础的十篇文章，是作者从1978年到2006年陆续发表的研究成果，其中部分文章在先已有中译本，如第六章《明代的法律》更是收入《剑桥中国明代史》中作为经典章节。重新将这些中译本纳入本书，可以更加清晰地反映出作者这一时期整体的学术思想和成就。

一、《“活法”》的结构

氏著将十篇文章分为三编，第一编的主题是“政治与法律哲学”，包含四篇文章。第一章“汉文化主义与元代的类比：17世纪的视角”以一种错位视角考察元朝统治者对汉文化的接受及对彼时政治的影响和发展。文章并未直接通过元代汉人士大夫审视元代统治者对汉文化的态度，而从清朝康熙年间的两位汉臣——宋荦和顾嗣立对元朝汉人士大夫关于“汉法”的讨论文字入手，来探讨异族统治下，汉人参与非汉族统治者建立的政权的合理性。第二篇“元代政治思想中的律法、经世与《春秋》学”对元朝法律特点的总结和分析，至今仍为学界共识。作者则从中进一步关注到，在没有成文法典规制的情况下，元朝的汉人士大夫如何在司法实践中逐渐植入汉文化——尤其是《春秋》政治、法律思想的输入，来实现非汉族政权的“汉化”改造。第三篇“三教合一与明太祖的思想”，打破以往人们对明朝教科书式的“偏见”，认为明初是一个高度融合的时代，平民出身的朱元璋不仅充分吸收儒家思想，对释、道亦予以充分尊重和采纳。朱元璋这一“融合论”色彩的兼包政策，是三教本身教义逐渐趋向合一的具体体现（136页）。无疑，这种融合早在明朝之前就开始发生。代际传承通过汉人士大夫群体实现，第四章“蒙古统治下金华儒士的政治思想”正是侧重这一考察。作者选取了元朝时期泛金华地区士人柳贯、吴莱、黄溍、宋濂等（作者称为“金华儒士群体”），通过其著述总结他们在异族统治下，关于通过法律规制君主等政治问题的努力和尝试，并指出其代际传承的重要性。他们赋予了元明过渡一定程度的延续性，否则这样的连续性就不会存在（186页）。

第二编的主题是“立法与权威”，作者敏锐地捕捉到了元明之间法律的传承与发展一面。与其他探讨元朝法律问题的著述不同，第五章“虞集和他的蒙古统治者：士大夫为之辩护者”考察的是作为汉人士大夫的虞集与饱受争议的元文宗之间的政治合作关系，并从这一关系出发审视了《经世大典》编纂背后的意识形态动机。第六章“明代的法律”与第七章“《大明律》与明代的权宜立法”是对明朝法律问题的集中探讨，其中，第六章对明朝法律的总体叙述，一定程度上成为第七章的叙事铺垫。总的来说，宋元明时期法律的一个总体特征是法典因与社会和经济情况的步调不一致而失效了（222-223页），这就要求统治者根据新的社会发展现状，不断在律外增设新的法律规范，敕、例等新的法律形式开始大量进入立法、司法领域。而与此相配套的，是统治者对官僚集团的法律专业知识要求的提高。《吏学指南》《元典章》以及有关明律的注疏和手册数量正日益增加，但最终也未能促成法律职业化。而在基层领域，与聚族而居的基层新变化相适应的，是家法家规的发展。作者在第八章“家法中的权威：《郑氏规范》”便以浦江郑氏为例，探讨了这一问题。

第三编的主题是“司法”，其中第九章“宋元法学中的‘活法’”从宋元两朝《刑统赋》的注本流变入手，探讨急剧变动时代下适用性不断降低的《宋刑统》是如何通过《刑统赋》及其后续的注本重新焕发蕴含的法律活力，亦从中窥见司法实践是如何围绕“法意人情”这一大主题，采取相当的灵活姿态，运用法律所赋予的自由裁量空间，来调整相对不变的法律与不断变动的社会之间的关系。本章还以著名的“阿云之狱”中司马光和王安石不同的裁量思路来说明这种“活法”在司法中的运用。最后一章“王世贞父亲的死罪平反”，生动地讲述了明朝王世贞父亲王忬因督边不力被判处死刑，最终在严嵩倒台，新君穆宗即位之后获得平反一案始末。作者论述本案的精彩之处在于深入地分析司法中的自由裁量空间是如何最终将王忬定为死刑，又是如何在新的政治氛围中运用另一部分法律条款为其平反。

总的来说，氏著虽由十篇各自发表的独立文章组成，但亦总成体系，围绕宋元明这一大时代，探讨了法律思想、立法、司法等核心问题，并从社会总体环境，代表人物思想，个别突出案件等多维度展示了法律“灵活”的一面。

二、分裂到大一统的时代机遇

史学界对于宋、元、明这一大时代有过这样那样的讨论，如唐宋变革论、宋元明移行期说、元明变革论等。但无论学者持何种观点学说，都基本认可这一大时代在中国历史上“促变”的地位。

“促变”，基于这一时期从分裂走向大一统的时代机遇。众所周知，两宋自始至终并未彻底实现全国统一，与两宋政权相并立的，有辽、西夏、金、大理、吐蕃、蒙元等少数民族建立的政权，强敌环伺迫使两宋统治者必须时刻保持居安思危的警惕姿态，变法革新、北伐中原成为其社会保持源源不断生机的时代使命。与此同时，宋继唐绪，从历史纵向发展角度看，两宋又到了社会发展的一个新阶段——一些观点称之为“前资本主义时期”。这一时期农业生产力有了长足发展，更多剩余劳动力得以加入从事手工商业及更多“第三产业”链条中，生产关系出现较多变化和调整，城市规模大量发展，市民阶层兴起。

后来，蒙古统治者征服了西夏、金、大理、南宋、吐蕃等割据政权，使分裂数百年的版图重归一统，奠定了此后至今中国大一统的基本格局。尽管为少数民族政权，但蒙古及后来的元朝很多时候采取了相对放任自流的统治模式，其政治环境相对宽松，又因摒弃重农抑商这种农耕观念而使得蒙元统治时期工商业经济发展基本保持了两宋以来的发展势头。明朝建政之初，这种治理思路尚得延续，惜乎随着时间推移，明朝逐渐在内忧外患中走向闭关锁国。

这种剧烈变动为时代提供活力，促使每一时期人们反思既有制度的优点和不足，法律作为上层建筑的一部分，自不例外。既然时代在“促变”，法律也势必变得“灵活”。氏著以《活法》为题，显然已经敏锐地捕捉到了这一特征。的确，两宋时期，为了应对社会日新月异的发展变化，调和作为经典的“律”与时代脱节之间的矛盾，敕、例等带有权宜色彩的法律形式大量兴起，并渐成常法的一部分。元朝更是“不立成宪”，采取灵活性极高的“例”作为其治理国家的唯一法律形式。即使后来明朝非常努力地想要恢复律令法典的地位，但终因时代的发展冲击而作罢。《大明律》《大明令》更多地成为明朝象征性的“根本大法”，早已无法撼动“例”在政务实践中的地位和作用（《明代的法律》《〈大明律〉与明代的权宜立法》）。

反过来，“活法”本身也呼应时代的需求，其张力使得法律能够不断回应新的社会变化所带来的挑战。在意识形态上，由于“律”不必一定得到遵循，则在法律层面，儒家思想也就不必一定再是思考一切问题的唯一出发点和落脚点，人情的概念得到外延，三教合一在理论上同样能够在法律领域发挥其影响（《三教合一与明太祖的思想》）。在政务实践中，层出不穷的社会新现象对法律体系产生冲击，长期得到施行乃至被尊为“一定不变之理”的一些法律原则、理念接连受到挑战，如何实质地回应，成为这一时期立法者、司法官员以及广大律学家、律学生努力的方向。矛盾最为突出的时期在元代。元朝不仅在总体上延续两宋的社会发展趋势，且它是由蒙古人建立的少数民族政权，又是唐以降重新建立大一统的王朝，本身即具三重叠加属性。与之相呼应的，元朝的法律就需要兼顾社会发展新现象，统筹蒙、汉、回、藏及原大蒙古国治下各民族的诉求，同时还要考虑大一统语境下东、西、南、北各地不同的特殊风土、人情、习俗，“活法”的特色在这一时期最具典型。但诚如岩村氏所说，“总体性的通用的法律是不可能的，没有一部律典能够解决各地不同形式法规之间的重要差异”（《元代政治思想中的律法、经世与〈春秋〉学》），这无疑成为梗在元朝统治者理想和现实中间难以逾越的鸿沟。

三、何谓“活法”？

有趣的是，氏著往往选取了一些出其不意的角度论述宋元明时期的“活法”，如从《春秋》入手关注其对元朝法律的影响，或从《刑统赋》注疏的角度关注宋元时期律学的发展，从更加多元的维度探讨了“活法”还具体“活”在哪里。

自汉以来，儒家思想渐次渗透到了古代国家法律制度的建设中，至唐而出现集大成作品《唐律》，瞿同祖先生将这种现象概括为“法律儒家化”。“法律儒家化”有很多表现位面，其一则为汉儒所宣称的“春秋决狱”。作者提到《春秋》经因此拥有了法的功能，并足以超越群经，成为指导君主根据儒家统治标准掌握权力、治理天下的良方。这一点，在律典缺失，君主又来自少数民族的元朝尤为重要。但这种语境下《春秋》经所扮演的角色更像《圣经》，并不能直接在法律中发生效力，而仅仅起着宏宪大纲的精神指导作用。实际上，《春秋》经这一角色早在中晚唐春秋学派兴起时就发轫，宋初三先生之一的孙复，更以《春秋尊王发微》阐明其旨，突出其“尊王攘夷”的政治地位。到了元代，“攘夷”自然不可以再提，唯留“尊王”作为振奋朝纲的口号。

而在具体立法、司法层面，通过对律意、人情的讨论，“例”的地位从思想上得到巩固。正如前述，“律”因唐代立法最终定于一尊，轻易不得更改，但唐以后的社会发展却有许多变化。“例”虽能调和其矛盾，但“律”是先王遗意，“例”只是后王政举，二者地位并不匹配。徐霖的《刑统赋》称“律意虽远，人情可推”，直接在律、例之间构筑了一层思想上的联系。在徐霖看来，“人情”虽然变化多端，但合理的“人情”一定与流传许久的“律意”暗合，而“人情”在司法实践中往往就体现为后王创设的“例”。氏著以“阿云之狱”为例谈论这种关系，既然“律意”与“人情”并非二致，那么“律”和“例”之间也就有了地位相等的可能性。这一思想对于元明法律思想建设尤为重要。正因此，元朝可以仅以“例”治国，而不必求治于“律”，忽必烈以“例”自我作古也变得顺理成章。明朝沿此思想，最终确立了律例并举的法律体系。

若从这层思想关系出发，元明之间的法律发展也就可以理解了。元朝的《经世大典》虽因文宗强化统治需要而问世，但其本身亦暗合彼时法律发展的趋势，其中的《宪典》更首次在官方法律文献层面展示了律、例结合的样式。循此而观明朝的律令与则例的关系，就不难理解其根源。

“活法”的另一具体体现，还在于法律向基层社会的渗透。学界常热议“皇权是否下县”的问题，但由于该命题外延内涵较广，至今仍未能取得共识。不过，若从法律传播和影响角度看，代表国家力量的法律确实在宋元明时期不断向下产生多维度的影响。以氏著所提及的角度为例，影响的表现之一，即通过教授律学科目与举行明法科考试，鼓励广大学子参与到法律学习活动中。但这一点主要体现在两宋，元之后并无相关的制度和激励机制，取而代之的是鼓励人们通过加入吏员队伍，在实践中躬身学习法律知识，并获得进一步仕进的机会。

影响的另一表现是宋元时期里、甲、社等基层组织的逐渐成型。针对基层事务，这些县以下的基层组织赋予了里长、甲长、社长等基层公务人员一定便宜处事的权力的同时，也通过一系列规章制度约束其职权行使，不仅实现了国家法律对基层的管控，更通过这些被“管控”的公务人员达到向普罗大众宣教王化的目的。在当时宗族更为盛行的南方社会，这种组织架构进一步强化了宗族势力，族法族规也就如雨后春笋般诞生于这一时期。

当然，话又说回来，时代给予法律“灵活”发展的机遇，但“活法”终究不是“无法”，作为一门地方经验学科，作为一个社会的最大公约数，法律始终根植于它所在的社会文化当中，而不能超脱其外。尽管宋元明时期的法律展示出了许多“灵活”的位面，但它终究不可能偏离以儒家文化为代表的传统中国文化，在若干近代前夜点缀的珠宝之外，它的主体面料仍是织金龙凤缎匹，圣圣相继。这大概也是氏著贯穿的一条暗线。