在刑法学的门前……阅读与思考

《张明楷刑法学讲义》，张明楷著，新星出版社，2021年10月版，712页，129.00元

《法律的悖论》，罗翔著，云南人民出版社丨果麦文化，2023年12月版，254页，49.80元

前阵子在一位青年学者、同时也是法律专业人士的书架上找到了几本刑法学的著作。虽然只是匆匆翻阅，但是在一边阅读、一边讨论的过程中颇有收获。想起几年前这位青年学子还在美国一所大学的法学院攻读J.D.学位（法律博士）的时候，我们曾经讨论过那本专门写给美国法学院学生读的《到法学院学什么：美国法入门读本》（特蕾西·E.乔治 、 苏珊娜·雪莉著，屠振宇、何帆译，北京大学出版社，2014年9月）。作者指出法律从本质上看就是一门解决问题的学问，因此很强调对现实中的司法实践的模糊性、复杂性的认识，强调学会如何在美国的司法实践中解决具体问题。其中有两个问题是我们谈得比较多的。一是关于 “谁来解释法律”： “在回答如何解释法律的问题之前，让我们先关注谁来解释法律。”（36页）我们可能总是习惯于由法律的制定者解释法律，但是实际上这些法律制定者是否有权制定那些法律本身就是一个问题。在这里还遇到了“机构权限”（institutional competence ）的翻译问题，这位在校的J.D.生提出中译本把“competence”译为“权限”可能会产生一点疑问，他认为译作“机构的适合能力”可能更为准确，因为在这里的讨论语境中并不存在机构的明确权限，而重要的意指是关于解释法律的适合能力问题。我查阅了一下相关文献的中译，发现“institutional  competence”的确有不同译法，而在该书这里关于法律解释问题的上下文中，我也同意他提出的商榷与修正。二是作者指出法律解释中充满着模糊性、不确定性和解释过程中的自由裁量性，使人难以执着于追寻确定的和正确的答案，作者说“法律上明显正确的答案是稀少、罕见的，但这并不意味着没有明确错误的答案”（41页）。因此要求法学院学生在一年级的时候就应该学会梳理和区分什么是“合理的解释”“有争议的解释”和“不合理的解释”（42页）。在这些问题的讨论中，既使我明白了一点“到法学院学什么”，同时也对“法律解释”的入门级论述产生更多的阅读期待，尤其是以中国法律及司法实践为论述语境的刑法学著述。

因此，在他书架上的一大堆法学书中我选中的是张明楷教授的《张明楷刑法学讲义》（新星出版社，2021年10月）和罗翔教授的《法律的悖论》（云南人民出版社，2023年12月），它们的共同点是在刑法学领域中针对具体案例问题，阐释法律如何被解释和运用，作为一个非专业的普通读者，这些问题及思维路径正是我很想了解的。还有就是，两位作者都是在业界内外很有名气、影响很大的刑法学者，他们积极面向公众普法的态度与深入浅出的叙事风格使他们赢得了广大读者，尤其是罗翔的读者群之庞大恐怕难以想象。但是正如我对值得关注的“学术网红”现象的思考一样，我的阅读兴趣不仅在于要学习和理解两位作者所谈到的案例问题以及解释法律的方法，同时也希望能进而思考他们在书中或许没有谈到的问题和某些点到即止的论述。另外，在阅读过程中还想起以前读过的某些同类著作，希望在比较中思考不同国情语境中的刑法解释和法律的“悖论”。就这样来到刑法学的门前，开始自己的阅读与思考旅程。

《张明楷刑法学讲义》的封面有一句话是我很喜欢的：“来一场有关正义的思维风暴”，作者在“序”中有几句话对此作了很好的阐释：“我们必须不断地重新挖掘并再次解释《刑法》条文的真实含义，只有这样才能解决当下的问题。而解释《刑法》条文的含义，是刑法学中最考验人的正义感和逻辑的部分。”“我也相信，我们身边那些真正善于思考的人，一定也在生活中践行着刑法学的这套思维模式，用严谨的逻辑去解决复杂的问题，用智慧去追求正义。”“我相信，公平、正义也一定是你内心的追求。而学习刑法学，就是我们用智慧追求正义的开始。”（第3-5页）正义感与思考的能力、智慧，这是敲开刑法学之门的基本要求。

该书分为总论和分论两大部分，总论有三章，分别论述刑法的基本问题、犯罪的成立条件和犯罪形态；分论共六章，分别论述侵犯公民人身权利及民主权利罪、侵犯财产罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。作者在全书的论述中选择了司法实践中最有争议、生活中最常遇到的一百多个问题，比如母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？妇女强行与男子发生性行为的，构成犯罪吗？孩子杀了人，父亲说人是自己杀的，构成包庇罪或伪证罪吗？没有医生执业资格但经患者同意而治病，构成非法行医罪吗？……通过分析这些具体案例来拆解刑法的思考过程，帮助读者了解相关罪名的认定和处罚，同时体验深度刑法解释思考所带来的智力快乐。更重要的是作者强调指出：“法律的生命不仅在于逻辑，也在于生活。刑法需要解释，但你不能大脑里只有法条文字和汉语词典，还必须心中永远充满正义，在刑法规范和生活事实之间寻找正义、实现正义。”（31页）这是“有关正义的思维风暴”最重要的内涵：在条文、语义和逻辑之上，对刑法的解释不能脱离真实生活，同时必须以实现正义为最高目的。

在阅读“总论”部分的时候，开始感到有点遗憾的是作者没有首先谈谈宪法与刑法的关系。虽然是众所周知，但还是值得温习和强调：宪法是国家的根本大法和基本原则，是部门法的立法合法性和正当性依据，部门法不得与宪法相冲突或抵触。在刑法领域，宪法为刑事立法和刑事司法提供基本法律依据和准则，刑法在一方面要发挥惩罚犯罪、维护宪法所保护的法益的作用，另一方面更是要实现宪法的制约权力和保障人权的功能。因此刑法的立法与司法过程应符合“合宪性”审查，以保障宪法的基本原则、价值观念对刑法的规范和制约作用。

不过虽然作者没有专门论述这些问题，但是在具体论述中一再强调了刑法具有法益保护机能和防止司法机关权力滥用、保障行为人自由的机能，两者之间的紧张关系就依赖刑法里的铁一般的原则——罪刑法定原则（“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”）来协调。作者指出“这一原则不仅是刑法原则，也是宪法原则”（32页）。在论述责任主义（“没有责任就没有刑罚”）的时候，还特别指出一个问题：“责任主义有多重要呢？它可是能在国家的根本大法——宪法中找到依据的。所以，责任主义不仅是刑法上的原则，也是宪法上的原则。《中华人民共和国宪法》中规定的保障人权和保护人格尊严，就是责任主义的宪法依据。”（46页）这段话真是说得掷地有声，令人想到在具体的刑法解释语境中对宪法的原则与尊严的维护。

正是在坚持宪法根本原则及其与刑法关系的前提下，作者对许多刑法问题的解释充满了正义感。比如在论述“为什么刑讯逼供屡禁不止”的问题时，指出刑讯逼供的危害并不在于它可能会造成冤案，不能认为没有造成冤案的刑讯逼供就没有危害性，“事实上，刑讯逼供真正的恶在于对人性的摧残和对人尊严的毁灭，它其实是专制司法时代的残余，与现代的法治文明是格格不入的”（343页）。又比如，在论述“法益保护主义”的时候，作者指出“法益就是法律保护的利益，它不是一个孤立的概念，而是和犯罪成立的条件有关”（39页）。能判定为犯罪的行为有两个实质条件，一是行为具备违法性；二是行为人具备有责性。侵犯法益其实是犯罪成立的第一个条件，但是，“法益不能太抽象，它必须是一种可侵害的利益。刑法上说的侵害或者有被侵害的危险，都必然是一种事实的或者因果的现象。所以，像价值观这样的观念层面的利益，不能算法益”（41页）。这可是一个很值得深入思考的问题。

在该书中，许多案例解释都明确贯穿着前面所讲的“刑法的铁则”——罪刑法定原则，作者已经说过这既是刑法的原则同时更是宪法的原则，然后他进一步阐释了这条原则的来源是民主主义和尊重人权的思想。“民主主义的核心要求是国家的重大事务应该由国民自己决定。所以，什么行为是犯罪、对犯罪人应该处以怎样的刑罚，要由国民自己决定，立法机关制定的《刑法》应该反映国民的需求。”（32页）这当然就是宪法的民主宪政原则在刑法立法中的体现。关于尊重人权的思想，在《刑法》中有三个体现：一是国民能事先预测自己行为的性质；二是禁止《刑法》的效力溯及既往；三是禁止对《刑法》条文的类推解释（32-33页）。 从作者对“刑法的铁则”的一再强调中，还可以看到日本法学家泷川幸辰（1891-1962）极力主张的罪刑法定主义。泷川先生以此为核心建构自己的刑法理论，其思想包含有对剥夺人权的法西斯刑法理论的尖锐批判，昭和八年（1933年）发生在京都帝国大学的“泷川事件”就与泷川幸辰刑法学说中的反军国主义立场直接有关。张明楷在那部被戏称“太黄太厚”（黄色调的封面，上下卷共一千七百二十四页的大部头）的《刑法学》（第六版，法律出版社，2021年）中有对泷川幸辰法律思想的阐释，指出泷川坚持“刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章”这一观点意在限制刑法的恣意性。这些思想也一再回响在这本《张明楷刑法学讲义》之中。

最后应该回到作者在该书“序”中的这段论述：“我想强调的是，刑法学并不是一个智力游戏。它背后是沉甸甸的社会责任。经常有人说，司法人员办的不只是案件，更是别人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法学不仅关乎个别人的命运，更关乎我们生活的这个世界最紧要的问题。因为刑法划定了这个社会关于自由的边界，也划定了每个人行为的边界。”（第4页）这是关于刑法学的社会责任的最精炼的阐释：因划定自由的边界、行为的边界而关乎人类社会的命运。

罗翔的《法律的悖论》选择分析了刑法条文及司法实践中的十四种类型的案例，深入浅出地辨析了法律中的盲区，引导读者探讨和思考法律中的悖论。他在“序言”中说，“对于这些悖论，我无法提供答案．只能呈现思考过程。希望在这个探讨和思考的过程中，能锻炼自己的思维，承认理性的有限，走出刺猬式的思维独断，接受狐狸式的多元包容。”（III）在全书的案例分析中，作者不断揭示出在法律之中和法律与道德之间的各种真的假的、复杂的与简单的悖论，对于读者来说不仅是普法教育，同时更是很有启发性的法律思维训练。作者在“序言”中说作为刑法学者，其实自己对很多法律知识都有盲区；虽然自诩普法者，其实更需要被普法（同上）。这是自谦，也是“知己无知谓之智”的态度。

对于像我这种刑法学门外的普通读者，当然更是遍地的法律知识盲区，很多事情真是不知道。比如在北京，用弹弓打麻雀，即便打一只也有可能构成非法狩猎罪；甚至在地上捡拾一颗麻雀蛋也可能构成犯罪（82页）。又比如，作者在某章节末的“想一想”中提问：“你知道有多少种动物是不能随便买的吗？”（152页）我当然是不知道的；查了一下，说列入《国家重点保护野生动物名录》的有九百八十种和八类野生动物均禁售禁食。但什么是“随便买”呢？是不是“不随便”就可以买？还是搞不懂。然而，除了法律条文上的知识盲区，还有与法律相关的思维方法上的盲区，比如作者在该书中反复论述的焦点——在法律中无所不在的悖论，发现有悖论不难，难的是如何解决悖论。还有，更重要的是在人性、正义、公平等道德价值原则基础上对现有人类法律体系、司法运作现实的思考能力与关怀勇气，更需要在阅读、感受与思考中培养。因此，“普法”教育绝不仅仅是法律条文的知识普及，同时也应该是理性思维的启蒙与锻炼、道德价值观念的培养与提升。想到前不久，我在路边一家打印店偶然看到一本今年某中学初中二年级的普法教育考试模拟题及答案集，全是对密密麻麻的条文的死记硬背。假如这就是普法教育的全部，不管对什么读者来说都肯定是有缺陷的。

在关于刑法的悖论案例中，有些事关重要的概念或表述虽然是人们并不陌生的，但是往往并未深究其真实涵义。比如“国家规定”与“国家有关规定”这两个有时也会挂在我嘴边的概念，却没想过在刑法中它们之间的根本性差异。作者告诉我们，刑法中有大量罪名的某些条款留了空白，需要援引其他部门法的规定，这就是所谓的空白罪状。1997年刑法第九十六条对空白罪状的规定是：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”原则上来说，（部委出台的）部门规章和（地方人大出台的）地方性法规都不属于“国家规定”。但是在2015年刑法修正案（九）中将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”；在2017年出台的某司法解释将“国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关……的规定”。“如此一来，‘国家规定’不允许部门规章作为空白罪状的补充规范，但是‘国家有关规定’却认为部门规章可以作为补充规范。这违反形式逻辑吗？”（74页）答案是肯定的。从利弊的角度来看，“虽然立法者从刑事政策的角度出发，将‘违反国家规定’修改为‘违反国家有关规定’扩大了补充规范的范围，某种程度上打击了犯罪，保障了国民的生活。但这种做法对刑法表述逻辑上的违反是值得警惕的”（75页）。在司法实践中假如听任“有关规定”的扩张，“根据滑坡理论，某个县的文件好像也是有关规定，似乎也可能作为空白罪状的补充规范，罪刑法定原则恐怕会被彻底颠覆”（同上）。因此，作者向司法体系呼吁：“我们必须坚守形式逻辑……司法机关不能放任立法机关的错误，而应该进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。”（76页）由此也可见，罗翔在面向普通读者的普法教育中，同时也自觉地肩负着推动法制建设的使命。

在阅读中时有这样的感受：在刑法实践中有些悖论令人难以接受，但是当事人又只能无奈地接受。在谈到因果关系很难判断的时候，作者指出不能因此抛弃因果关系的认定，让“罪与非罪”成为纯粹的运气。他接着举了一个曾经遇到的案件：“一个非常优秀的学生被控某种与道德罪过没有任何关系的犯罪，其实很多人都做过类似的事情，很多地方也不认为是犯罪。只是因为他运气不好，被控犯罪。” （132页）没有说究竟这位学生被控什么罪名，从“其实很多人都做过类似的事情”来看，读者或许会有了根据各自生活经验而产生的某种猜想。“他很难接受与理解，我告诉他一段斯多葛学派（Stoicism ）的话，希望能够安慰他：‘在恶劣和不义的人群中生活，要懂得认命。最坚固的良善必须建立在全然的漠视上面，并且认为这世上的一切都是虚幻无常的。’但是我内心知道，如果定罪量刑完全取决于命运的安排，这多多少少是对我专业的嘲讽。”（132-133页）这真的令人难受，其实这又岂止是对刑法学专业的嘲讽，整个法律也会蒙羞。作者正确地指出：“因此，在入罪问题上，还是应该以明确性的法律来作为定罪量刑的依据。一方面，从形式上看，如果没有触犯法律的明文规定，行为就不构成犯罪。另一方面，从实质上看，即便表面上符合刑法的行为也并不能理所当然被视为犯罪，还必须看它是否侵犯了刑法所保护的法益，也就是通过法律利益（法益）这个概念发挥入罪的筛选功能。”（第6页）针对上面这个令人难以接受和理解的案例，应该说是表面上符合刑法的行为因此被视为犯罪，没有“从实质上”来考虑案情的法官也因此心安理得。

那么，这个案例应当可以让人想到在立法层面上的良法与恶法的问题。有点遗憾的是，虽然作者在书中也不断论及立法，但似乎都没有谈到有关“良法”“恶法”的问题。从罪刑法定的基本原则来说，良法还是恶法无疑是首要的前提。先从大的方面来看，首先想到的是罗纳德·德沃金（Ronald Myles Dworkin ，1931-2013）在《身披法袍的正义》（周林刚、翟志勇译，北京大学出版社，2010年）中对法律理想主义的坚持与论述，他的法律理想主义是与“整体性法律”紧密联系起来的，其核心是正义和公平的原则和个人权利，因此他认为正义必须在确定什么是法律的时候发生作用。否则的话，如果让邪恶披上法袍，这是法治的最大危险和耻辱。然后想到的就是发生在自然法学派和实证主义法学派之间关于“恶法非法”与“恶法亦法”的争论，虽然两种学派之间在理论上没有绝对的对错，但是在立法与司法实践中以“良法”驱逐“恶法”应该是一种共识，最起码不能颠倒过来。德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878-1949）在1946年发表的重要文章《法律的不法与超法律的法》在当时引起巨大轰动，文章的核心观点后来被另一位德国学者命名为“拉德布鲁赫公式”（die Radbruchsche Formel），这个“公式”主要来自文章中的一段话，其核心内容由两部分构成：一，主张当制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力；二，主张当制定法在制定时有意地否认正义就会丧失法的地位或者法的性质。前者被称为“不能容忍公式”，后者称之为“否认公式”（参见雷磊《再访拉德布鲁赫公式》，《法制与社会发展》2015年第1期）。具体的理解和评价相当复杂，但是其基本要点、尤其是对我们的启发性意义是清楚的，那就是立法必须符合正义，对于某些不符合正义价值的立法或某些条文应当及时启动释、改、废、立等工作。而且应该指出的是，在拉德布鲁赫的正义概念中，人权和公民权原则是重要组成部分。拉德布鲁赫指出，实证主义由于坚持“命令就是命令”“法律就是法律”，使得法律人以及整个民族失去自卫能力，无法抵抗“如此专横、如此残暴、如此罪恶”的纳粹帝国法律，这个法律把法与强权等同起来，哪里有强权，哪里就有法（参见阿图尔·考夫曼《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社，2003年，154页）。这就说得很清楚了，尤其值得警惕的是他说的那种制定法在制定时有意地否认正义的情形。

回到上面这个案例，虽然作者可能由于某种原因没有说出具体控罪是什么，但是既然“很多人都做过类似的事情，很多地方也不认为是犯罪”——即便不做任何猜想，这其实是一个很有普遍性和严重性的问题——那么该控罪是否属于“拉德布鲁赫公式”中的“不能容忍公式”与“否认公式”兼而有之，就很值得思考。无论如何，罗翔有一段话说得很好：“总之，法律是要讲道理的，这个道理既包括天道，也包括人道，而不能是纯粹的霸道。我们通常说，最伟大的法律写在人们的心中，其实就是这个意思。如果法律失去了道德规则指引，那么法律也就成为纯粹的威吓工具。法律要维护底线的道德，同时道德又可以让法律变得温暖。”（16页）进而想到的是，法律必须是以正义与个人权利的原则塑造自身的良性而非恶性实质。在对某些明显令人难以接受和理解的案例的分析中，如果完全没有涉及良法与恶法的问题，没有考虑恶法会如何使好人蒙冤，恐怕在理论上是很大的忽略，在实践中也失去了以案例研究呼吁和推动改善立法的机会。当然，还需要考虑到不同的研究、交流语境的制约。事实上，当我回头翻阅罗翔在前几年出版的另一部著作《圆圈正义》（中国法制出版社，2019年），真心感到这位年轻的法学家是一位“勇敢的法律人”——开头那篇《做一个勇敢的法律人》写得何等好啊——“唯愿你我法律诸君有这样的勇气，不悲伤、不犹豫、不彷徨。今早雾霾蔽日，但是不要害怕，太阳依旧在云端。”虽然只是法学的门外汉，读起来也是有点激动。

前面谈到在“刑法学的门前”，当然是从卡夫卡小说《审判》中的那个著名寓言来的：一个乡下人来到法的门前，请求守门人让他进去见法，守门人说你现在还不能进去。乡下人就坐在门前一直等着，一年又一年，直到乡下人临死之前都进不去。他在临终前问守门人：这么多年来，除了他以外，竟然没有一个人来求见法，怎么会这样？守门人告诉他，这道门本来是专为他而开的，现在要关上了。对于这则寓言已有很多解读，我想到的是，如果有无数的乡下人挤到法的门前，守门人如何抵挡得住？进而想到，真正的普法教育就是召唤人们前来，勇敢地跨过所有门槛，分享本来就属于他们的知识与权益。