时，势，思：“修律大臣”沈家本

从北京地铁二号线宣武门站出来，沿着宣武门外大街向南，经上斜街再左转入金井胡同，走不到百米便能看到一间门口左侧突出一道砖墙、上面挂着硕大LED电子屏的四合院。四合院门口的另一侧，墙上挂着几块标示牌，其中一块白色打底，下面用两行小字标注了立牌机构——已经成为历史的宣武区政府；正中间则用五个大字表明了四合院的身份：“沈家本故居”。

在法学界，沈家本一向有“近代法学之父”“中国法律史的奠基人”之称，在他手中，中国法律完成了从传统向现代转型的关键一步，也完成了中国与世界接轨的关键一步。法学巨擘杨鸿烈是这么评价沈家本的：“中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”冰人即媒人，当然沈家本这个“媒人”，牵的不是姻缘，而是“法缘”。

如果将法律视为一幅地图，那沈家本便是传统至现代、中国至世界这两条路交会的十字路口的路标。无论在哪条路上蓦然回首，都能看到他的伟岸的身影。

沈家本（1840-1913）

非常之时：书香门第的法家弼士

沈家本的出生，是与清末第一次巨变联系在一起的。

沈家本生于道光二十年（1840年）。这一年，借林则徐虎门销烟为借口，英国悍然向清朝挑起了鸦片战争。后人看到这一段历史时会涌现出强烈的界限感，因为这一场战使得1840年成为中国近代史的开端。不过在当时的清人眼中，鸦片战争带来的影响未必很强烈。清朝被迫开放的港口都属于沿海边陲，鸦片战争的炮声只是海岸线上的噪音，并没有真正穿透这个封建王朝的肌理，溃败带来的压力与屈辱还需要借助于后继历次战争的缓慢累积，才能够层层传递到这片土地的每一个人身上。因此，我们可以认为，沈家本出生时面对着的依然是那个传统的大清帝国；而他，也依然将会成长为这个传统帝国中一名执著于功名的书生。

沈家乃书香门第，父亲沈丙莹在沈家本五岁时进士及第，长期在刑部任职，精熟律例，沈家本学习律法，可谓家学渊源。除了沈丙莹的言传身教，沈家本又先后拜师于名士闵连庄和晚清重臣沈桂芬，这三位老师让沈家本从小埋下了志当法家弼士的种子。

沈丙莹生性刚直，仕途多舛，终于在同治三年（1864）正月决意辞官归乡。正值年少的沈家本并没有受到父亲消沉心态的影响，就在同年，沈家本进京。据《清史稿》载，朝廷“援例以郎中分刑部”，也就是依惯例让沈家本在刑部当了候补郎中——所谓候补，有郎中的官衔得排队等候职位空缺方能授实职。同治四年（1865年），沈家本参加乡试并考中举人，但自此之后便陷入了漫长的低谷期。沈家世代科举，沈家本当然也要取得科举功名才算不辱门第。之后沈家本将主要精力都集中在八股文上，直到光绪九年（1883年）终于考中进士，成为刑部的正式郎中。

常有后人感叹，这一时期的沈家本“耽于举业”，浪费了太多时间在科举上。这种评价并不算公平。后人回望清朝时先验地知道这个没落的帝国已经日薄西山，但沈家本只能站在当时向前眺望变化莫测的局势，国家的未来完全是个未知数。后人眼中的沈家本天然地背负了改革中国律法的重任，但在年轻的沈家本眼中却有属于自己的伟业：他需要等待自己博取功名的那一天，而这一等就是十八年——而且是一个人最年富力强的十八年。

成为正式郎中后，沈家本兢兢业业，十年后终于提拔为天津知府，成为地方大员，旋即便经历了中日甲午战争，再调任保定知府。这一段岁月，沈家本“以律鸣于时”，成为一时的律法大家。不过，沈家本所醉心的法，依然是封建时期的传统律法，在他眼中，虽然西方的法理学在“欧风美雨”中形成风潮，但“前人之成说”“旧日之案情”依然是更重要的司法经验——沈家本这个律法大家，是“法家”，而不是“法学家”。

但就在保定任上发生的一件事——准确来说是一桩案件，改变了沈家本，让他从“法家”变成“法学家”。

光绪二十四年（1898年），保定发生了一起教案：一座外国教堂，被过境的军队毁坏，外国教士要求赔偿重金并将清河道旧署划归教堂。沈家本以《保定府志》等依据据理力争，拒绝了外国教士的要求。光绪二十六年（1900年）庚子国变爆发，八国联军进入保定后将沈家本及相关官员尽行拘禁，并对这起教案重新审理。结果，其他官员都被处死，唯有沈家本因办案公允找不到治罪的理由，最终在清廷签订《议和大纲》后被释放。庚子国变后，慈禧为绥靖八国联军，处死了刑部尚书，导致刑部无主事官员，于是下旨令大难不死的沈家平主持刑部部务。之后，清廷下决心变法，令沈家本担任刑部当家堂官与修律大臣主持大局——沈家本终于跳出了传统官员的世界，步履蹒跚地走到了历史台前。

非常之势：迟暮帝国的领事裁判权

沈家本成为修律大臣，是与大清帝国最大的国难同步的。

庚子国变后，《辛丑条约》签订，清廷已成风中残烛，沈家本本人也和国运一样命悬一线，险些惨死于侵略军刀下。这次事件，给沈家本留下了刻骨之痛。一个朝廷大员，在天子脚下，居然要横遭外国侵略者审判，可以说是侮辱至极。被八国联军释放后，沈家本离开保定奔赴西安，途中经过子产祠，悲愤之余写下了“国小邻强交有道，此人端为救时来”的诗句，字里行间已经表露出变法修律的志向。

子产是春秋时期郑国大臣，主要功绩是在中国历史上第一次用成文法取代了“刑不可知，则威不可测”的秘密法。此时沈家本也想做相似的事情：他想用新的、能与西方列强并肩的新律法取代旧有的大清律法，因为流传了两百余年的大清律法已经不堪使用了。

何以到此？这就要提到一个法律术语——领事裁判权。

领事裁判权亦称“治外法权”，指的是一国公民在侨居国成为案件被告时，该国领事具有的按照本国法律，予以审判、定罪的权力。鸦片战争以前，欧洲列强在中国犯法的罪犯屡屡拒绝清廷对他们的依法审理，理由之一便是清朝律法过于野蛮落后、违背人道主义。道光二十二年（1842年），英国强迫清朝签订《穿鼻草约》（中英代表双方私拟的一份议和草约），其中规定“英国商民……与内地居民发生交涉狱讼之事，英商归英国自理”，这是攫夺领事裁判权之始。

在随后的历次不平等条约中，领事裁判权多有关于观审和会审的规定。随着列强的得寸进尺，相互观审逐渐发展为外国领事可以到清朝官署观看以外国人为当事人的案件审理，但清朝官员却不能旁观领事法庭中以中国人为当事人的案件审理。为应对领事裁判权，清朝在列强租界中设立了会审公廨，虽然名为“会审”，但案件审理的实权往往掌握在外国领事手中，清朝的司法主权受到极大挑战。这种被欺凌的痛楚，清朝大多数官员未必能感同身受，但在八国联军的审判中仅以身免的沈家本却历历在目。

会审公廨

沈家本之痛，也是大清帝国之痛。庚子国变后，清朝内忧外患进一步加剧，为笼络人心，缓和矛盾，慈禧决心收回领事裁判权，张之洞、刘坤一、袁世凯三总督保荐沈家本与伍廷芳出任修律大臣。

这一年，沈家本已经六十二岁。

之后的十年，沈家本全身心投入到了修律大业中。“师夷长技以制夷”在他眼中成了“师夷长法以制夷”。他主持修订法律馆，翻译西方各国法典，整理历代法律文献，改造旧律，废除酷刑，先后制定《大清新刑律》《大清民律草案》《钦定大清商律》《刑事诉讼律草案》《民事诉讼律草案》《法院编制法》《大清国籍条例》……在这一番改革中，刑部改为法部，另设大理院专掌审判。沈家本被任命为大理院正卿，也就是第一位最高法院院长。

《大清刑律草案目录》

只可惜大厦将倾，非一木可支。大清帝国终在1912年正式灭亡了，沈家本本人也于第二年溘然长逝。不过，沈家本构建现代审判制度的努力并没有白费，在未来的历史流变中，他的成果指引着一代又一代的法律人，将中国法律体系建设得日益完善。

非常之思：修律中的礼法之争

沈家本修《大清新刑律》的过程，是与大清帝国最后的法律论战重叠在一起的。

清末修律的时间不算长，但从中国法律制度演进史的角度来看，却不啻为中华法系数千年未有之大变局。中国传统礼教在这一过程中与近代法律思想发生了极为强烈的碰撞，直接将朝臣撕裂为“礼教派”和“法理派”，这导致变法修律过程中前进的每一步都极为艰难。其中最突出的，便是礼法之争。

无论出于何种目的，慈禧对变法修律的决心都可以说是非常坚定的。光绪二十七年（1901年），慈禧一改“祖宗之法不可变”的态度，以光绪皇帝名义发布了一道上谕，明确提出：“世有万祀不易之常经，无一成不变之治法。”当时变法与守旧各自支持者的争斗日趋白热化，这道上谕一出，最高统治者的风向已然明确，名臣刘坤一和张之洞立刻上了著名的“变法三折”，提出诸如办学堂、废科举、用西法、改刑律等多个改革措施。

不过，重塑律法最难之处不在于制度，而在于人心。朝野上下持反对态度者大有人在，沈家本与伍廷芳两人此时走马上任主持修律，确实是被架在炉火上炙烤。

开弓没有回头箭，修律一事绝不能停，不可避免的礼法之争就此轰然打响。

礼法之争有多激烈？从清末精英阶层撕裂的现实中就可品味出一二。张之洞——这位支持变法、保举了沈家本的维新重臣，在修律过程中却立刻站到了沈家本的对立面，认为后者的法律思想过于激进。张之洞尚且如此，就更遑论其他深受传统礼教影响的大臣了。

礼法之争的焦点，主要是“干名犯义”“存留养亲”“无夫奸”“亲属相奸”等条的存废。

“干名犯义”指子孙控告祖父母、父母的“罪行”。大清律例认为子孙控告祖父母属于“十恶不赦”的重罪，礼教派坚持保留该条；而法理派从近代法理出发，提出“干名犯义”属于普通的“告诉”行为，可以在“诬告罪”中决定细则，不必另立专条。

“存留养亲”适用于独子斗殴杀人之案。传统案件中，若罪犯是家中独子，又遇父母年老多病无其他男丁奉养的情形，经过一定司法程序可免死罪改为生刑，以令罪犯能够回家尽孝。这一制度一直是礼教“仁政”的重要标志，其保留触及礼教派的底线。但法理派认为这一条处罚不公，反而会导致罪犯依仗自己是家中独子的身份肆意行凶，力主废除。

“无夫奸”和“亲属相奸”因内容敏感，双方更是争论得甚嚣尘上。“无夫奸”指尚未出嫁的女性或寡妇与人“通奸”，属严重违反伦理的行为；而“亲属相奸”更是大犯礼教之事，自古以来定罪极重。这两条因关系到百姓风化，礼教派认为务必予以保留。然而法理派则认为，“无夫奸”和“亲属相奸”虽然行同禽兽，但对社会终究没有危害，而且欧洲各国针对这一类行为并无治罪的先例，力主通过教育而非法律制裁。

站在一百年后回首望去，法律应当如何规定，后人心中自然有一杆秤，但是在清朝最后的十年里，这些争论还只是礼法之争的冰山一角。礼教派和法理派的诸多矛盾不可调和，以至于沈家本在制订《大清新刑律》的同时，不得不同时编订相对保守折衷一些的《大清现行刑律》以应对修律之需。最终，礼法之争因为清朝的灭亡而中断了，沈家本既没有等到《大清新刑律》施行的那一天，更没有看到领事裁判权在中国逐渐被收回的未来，但中国法律制度现代化的历程已经在他手中吹响了号角，并从此昼夜不息……

《大清现行刑律》

沈家本出生于鸦片战争发生的那一年，逝世于大清帝国灭亡的第二年，从时间轴来看，他是真正用一生陪清朝走完最后一段路的人。在前半生，他遵循着千百年来士大夫惯有的轨迹，通过科举完成了一个传统文人对功业的追寻。国难当头，他在生死之间反思数十年的律法理论，毅然将法律转型作为余生事业，缔造出了后世中国法律人万般景仰的伟业。在人生最后的十年间，他奋斗于礼法之争中，舍生忘死，一生的研究心血最终化为春泥，成为中国法律这棵参天大树最初的养分。如今，当我们为社会主义法治寻找根系时，依然能看到沈家本这位先贤，在中国法制化道路上踩下的脚印……