大地承诺了和平，只有新的大地法思想可以实现和平

本文摘自《大地的法》，[德]卡尔·施米特著著，刘毅、张陈果 译，上海人民出版社，2017年9月出版

一、作为秩序和场域之统一的法权

在神话的语言里，大地被称为法权之母。这意味着法权和正义的三重根源。

首先，丰饶的大地在其自身之内、在其丰饶的怀抱之内蕴藏着一种内在的标准。因为，对于人类施于大地之上的艰辛和劳作、播种和耕耘，大地都用生长和收获加以回报。每位农人都了解这一正义的内在标准。

其次，被人类开垦和耕种的土地呈现出固定的界线，各种特定的划分通过这些界线变得清晰可见。通过田亩、草场和森林的界分，这些路径被犁定，又被埋藏。由于田地和原野、庄稼轮作和土地开垦的分别，这些路径被移接，又被开辟。在这些路径之下，大地之上人类劳作所遵循的经营尺度和规则变得明晰。

第三，大地在它坚实的根基上负载了篱笆、围场、界碑、高墙、房屋等建筑。在这里，人类共同生活的规则和场域得以彰显。无论是家庭、血缘、出身、地位、财产的种类和邻人的类型，还是人类权力和统治的形式，都变得公开且明显。

以上述三种方式，大地和法权被连为一体。大地之内蕴藏着对劳作的奖赏，大地之上展示特定的界限，大地自身负载着秩序的公开标志。法权是属于大地的，也是关于大地的。这就是为什么诗人们在谈到绝对公正的大地时会说：正义的土地（justissima tellus）。

海洋则认识不到关于空间和法权、秩序和场域之统一的意义。尽管人类也能以劳作赢得鱼类、珍珠等各样海洋的宝藏，但这却不同于大地用果实对人类的回报，因为后者是大地据其内在的“播种与收获”的尺度而赋予人类的。海洋之上无法厘定田亩，自然也没有确定的路径和分野。海上的航船甚至不会在身后留下丝毫印迹。“波涛之上尽是波涛”。依照古希腊语charassein 对“特性”（Charakter）这一语词所隐喻、烙印和刻画的原初含义，海洋是没有“特性”的。海洋是自由的。依照新的国际法，海洋不是国家疆域，它应当以同样的方式开放给三种不同的人类活动领域，即渔业、和平航海和战争。这一点至少在国际法教科书上可以读到。人们可以轻易想象海上空间冲突发生时的情形，例如自由捕鱼权、某中立国的和平航海权与某海上强国自主进行战争的权利之间发生的空间冲突。届时，同一海上区域将会同时变成和平劳作的场所和现代海上战争的控制台。在海军可能布雷的海域，即便交战双方可能在这片海上用潜艇、鱼雷和战斗机摧毁彼此，渔业仍会在这里安静地进行，中立国的航船也仍会在这里自由地航行。

这就已经涉及一个复杂的现代状况。起初，在海上大帝国建立之前，“公海自由”这句话很好理解，无非是指海洋即自由战利品的自由区域。在这里，海上的强盗—海盗们凭良心干他们“邪恶”的营生。要是走运的话，他们就能在丰厚的战利品中找到对勇敢冒险驰骋海上的奖赏。海盗（Pirat）这个词源自希腊语peiran，意指考验、尝试和冒险。没有哪个荷马的英雄会愧为这样勇猛而敢于试练自己命运的海盗之子。因为在坦荡的海洋上，没有围篱，没有界线，没有圈定的区域，没有神圣的场域，也就不存在法权和财产权。很多民族栖身于山区，远离海岸线，对海洋却仍然保有一种古老和虔诚的敬畏。维吉尔（Virgil）在其《牧歌集》第四篇曾预言，在将要来到的快乐的时代里，航海将不复存在。是的，在我们基督教信仰的圣书里，在圣约翰的启示录（Apokalypse）中，也能读到一个全新的、被罪恶清洗过的地球：其上不再有海洋的覆盖，ἡ θάλασσα οὐκ ἔστιν ἔτι[海也不再有了]（[中译者按]《新约• 启示录》21：1）。陆地民族的法学家们也了解这种对海洋的惧怕。这一点在16 世纪西班牙和葡萄牙的某些著者那里尤其明显。意大利的著名法学家和人文学家阿尔恰托（Alciatus）曾说过，海盗是一种具有缓宥情节的犯罪。Pirata minusdelinquit, quia in mari delinquit[海洋之上没有法律]。

直到海上帝国（See-Reiche/maritime Imperien）—希腊语称之为海上霸权（Thalassokratien）—诞生之后，海洋的安全和秩序才得以产生。海上秩序的侵扰者一并沦为暴徒和罪犯。海盗被宣告为整个人类的敌人—“人类之敌”（hostis generis humani）。换言之，海上帝国的掌权者将其视为贼寇并驱之而后快，剥夺其权利与合法性。自由海洋空间之内的法权扩张乃世界史上的重大事件，具有压倒性意义。我们称之为“夺取海洋”。亚述人、克里特人、希腊人、伽太基人和罗马人在地中海，汉萨人在波罗的海，英国人在全球四海—分别赢取了海洋。正如一位英国作家所说的：“必须掌握海洋，必须占有海洋。”而在人类权力手段和空间意识发展的晚近阶段，占有海洋才成为可能。

相对地，陆地法权的重大初始行动仍是“场域化”（Ortungen）：占取、筑城、建立殖民地。在中世纪时期伊西多尔（Isidor vonSevilla）《词源》（Etgmologia）的一个定义里—这一定义曾被收入著名的《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani，约1150 年）的第一部分—国际法的本质曾被具体确定为：

Jus getium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella,captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorumnon violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita.[万民法包括占取、建城和防御、战争、囚禁、拘禁、逃脱囚禁、结盟与和平协定、停战状态、不伤害使节以及禁止异族人通婚。]

占取（Landnahme）被排在第一位。但是这里并没有提及海洋。在《查士丁尼法典》（Corpus Juris Justiniani）中（例如《学说汇纂》“语词的含义”第118 条）也可以找到相似的定义，即国际法在本质上包括交易和交通（即商业/ commercium）、战争、民族差异、帝国（Reichen）和划界。对这些定义作比较和历史维度的考量是有价值的，比现代教科书停留在所谓规则层面的概念陈述来得更有意义。

作品简介：

[德]卡尔·施米特著著，刘毅、张陈果 译，上海人民出版社，2017年9月出版

《大地的法》是施米特在国际法方面的重要论著，表明施米特已经从战后聆讯的阴影中摆脱出来，回到自己在“二战”期间开始思考的现代性问题，完整地提出了“大地的法”这一概念，与《宪法学说》合璧，形成施米特完整的公法理论。