有关外国投资的条约不是什么新的发明,只是现在它的增长速度惊人。尤其惊人的是, 20世纪 60年代到 80年代间所签订的这些条约往往内容含混,且未曾经过严格的公众审查与讨论。克林顿总统的首席经济顾问约瑟夫 ·斯蒂格利兹( Joseph Stiglitz)就曾透露,在他位内美国所签订的诸多国际投资条约,如北美自由贸易协定等,都基本上是未经讨论就签署了的。英国内阁看来分明亦是如此,从未认真地讨论过国际投资规则的必要性。我怀疑议会可能根本未曾看过这些条约。换言之,英国过去几十年里所签订的几十个国际投资协定从来就没有被任何一个经民主选举而产生的代议组织讨论过。不过,随着近年来北美自由贸易协定下的一系列投资仲裁案的频频曝光,这种不幸的局面正在改变。这些仲裁裁决中有些关于投资者权利的决定颇受争议。更为重要的是,晚近的投资仲裁一改多年来投资仲裁只有发展中国家政府是被告人的事实,发达的资本输出国也成了被告。 1997年,美国政府首次成为投资仲裁的被告。从此,投资仲裁开始挑战美国社会的一些最为重要的制度方面,如陪审团制度,对州县长官候选人的政治献金制度等。如同美国投资者可以选择不去扎伊尔或阿根廷的法院,加拿大投资者更愿意选择国际仲裁庭而不是美国法院,作为解决投资争端的场所。对于像美国这样一个素来标榜其法律制度至善至美的国家来说,这种新形势着实让他们很有些莫名惊诧。
这些案件将公众的注意力聚焦在这样一个问题上,这就是对外国投资者的私人财产权利的保护在多大程度上可以制约一个国家采取和实施卫生与劳动标准,环境规则以及人权规范。为什么会是这样的呢?因为这里有一个投资者的权利与当地法律的关系问题。这种关系的天平取决于投资者权利的限度。对投资者保护的力度越大,它就越对一国采取国内立法的能力形成约束。反过来也是这样。
这种相关性的存在是由于推行社会与环境立法可能会导致投资者利润减少甚至无利可图。例如,有的环境或其他规则的实施成本很高;有的则可能完全禁绝某些商业活动,这种事情时有发生。有新近的案例为证。 1996年加拿大采取了一项新的环境规则,限制在汽油中使用 MMT作为添加剂。 MMT是一种锰基化合物,它有助于增强无铅汽油的价值,但是被认为有害人体健康。加拿大这一法规遭到了美国一家公司的猛烈攻击,认为这是对其在加拿大投资生产 MMT添加剂项目的非法干预。乙基公司宣称该法规“有征收的效果”,而它所遭受的损失却丝毫未获补偿。为此向加拿大提出了两亿五千一百万美元的损害赔偿。该案最终以和解结案,结果是加拿大政府给美国公司支付了一笔比诉求低得多的损害赔偿。但是该案的和解肯定了这样一个观点:即诸如此类的赔偿要求是可能成立的。因此,它为未来投资者挑战环境立法打开了方便之门。 .
在这种背景之下,有些非政府组织认定,这种扩大外国投资者权利的投资条约已经演变成为制约一国自主推行环境与社会立法的一种工具。例如,《纽约时报》 2001年春天发表的一篇关于“中心”与其他类似争端解决机制的文章引起了广泛关注。文章写道:
他们的会议是秘密的。他们的成员通常是不为人所知的。他们所作出的决定是无需完全公开的。然而,这少数几个国际仲裁庭所处断的投资者与外国政府之间的投资争端,已经使得国家立法被迫废弃,司法系统惨遭质疑,环境法规备受挑战。