我们的生活充满了制度与规则:管理制度和官僚制度,告诉我们如何在主导现代社会的复杂组织中进行关联并采取行动;道德规则,告诉我们如何使行为符合伦理;还有刑法、民法等各种法律法规告诉我们该做什么、不该做什么。没有这些制度,我们就无法生存。这种对法律和规则、而非对判断的依赖已经根深蒂固。早期美利坚合众国开创者制定宪法时就清楚,不能依靠人的善良或智慧。
“但是何为政府?”詹姆斯·麦迪逊( James Madison)在《联邦主义者文集》第 51篇中问道,“政府是人性本质最伟大的体现吗?如果人人都是天使,根本不需要什么政府。”约翰·亚当斯( John Adams)之所以在《马萨诸塞州 1780年宪法》中说要“法制的政府,而非人制的政府”,原因亦在此。有了制定周密的法律以及宪法的制衡,我们就不用那么指望公务员成为政治家,指望公民变得有德行、有智慧了。“智慧”的法律系统使我们对“智慧之人”的需要降到最低。在最高法院大法官本杰明·卡多佐( Benjamin Cardozo)心目中,理想的法律体系是“一种兼具灵活性和精密度的法典,足以为每种能想到的情形事先提供公正、适用的规则”。
唯一的问题是,用制度取代智慧是行不通的。卡多佐的结论是,无论道德规则和法律多么重要,这一理想都是无法实现的——“生活是如此复杂,很难在人力范畴下实现这一理想”。有了法律,自然就有了对法官和审判的需要。同样,有了能提供指导的道德规则,人人都需要成为能做出判断的法官。
在公元前4世纪的雅典,亚里士多德深入观察了木匠、鞋匠、铁匠和领航员,发现他们的工作并不由系统蕴藏在尺子中的智慧的规则所主宰,也不遵循死板的程序。他们处理的材料是如此不规则,每一项任务都面临着新问题。亚里士多 德认为,公民在社会世界中需要进行道德选择时,不妨 借鉴一下匠人们在物料世界中所做的选择。他尤其着迷于莱斯博斯岛上石匠使用尺子的方式。标准的直尺对那些要从厚石板上切割出圆柱、并测量其周长的石匠来说用处甚微,除非你弯曲尺子。石匠恰恰是这么做的,他们设计了一种用铅做的、可弯曲的尺子,即今天卷尺的雏形。在亚里士多德眼中,知道如何变通规则以适应不同情况正是实践智慧的内涵。
美国的法律系统基于英国普通法体系,该体系具有这种灵活性。它与古老的撒克逊法典不同。在撒克逊法典中,一个人不管是故意用箭射到其他人,还是本意射鹿却误射了其他人,还是箭被石头反弹射到了其他人,如果造成的伤害一样,那么所犯的罪行就都一样,惩罚也相同。英国普通法以及后来的美国法律体系改变了这一点,认为刑事案件中的犯罪倾向通常都要求可谴责性证据,认为意图和动机对判罚意义重大,具体的情境也不容忽视。