序

两千多年来，中国司法从未摆脱道德规范的束缚，始终背负着难以承受的道德之累。

在中国历史上，自西汉汉武帝采纳董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”建议后，儒家思想逐渐成为在我国古代社会长期占据统治地位的指导思想。儒家思想不断渗透到法制的方方面面，礼法结合的序幕由此拉开，中国法律儒家化的色彩日渐浓厚。“礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。”⁽¹⁾

然而，在“德主刑辅”的儒家思想指导下，中国古代法律“礼法结合”的实质却是重礼而轻法。儒家学者认为，“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”⁽²⁾；“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”⁽³⁾；“夫刑罚者，治乱之药石；德政者，兴平之粱肉”⁽⁴⁾。统治者视德治为更好的统治策略，因此，当“刑”与“德”、“礼”发生冲突时，舍“刑”而从“德”、曲“刑”而就“礼”就成为其必然的选择。法律被看做仅仅是一种统治的工具和手段，而且还往往不是最好的工具和手段，“刑乃不祥之器”⁽⁵⁾，“刑为盛世所不废，亦为盛世所不尚”⁽⁶⁾。同时，以人为治的统治手段更促进了法律虚无主义思想的泛滥，统治者深信，“有治人无治法”⁽⁷⁾，“君子者，法之原也”⁽⁸⁾，贤人君子完全可以凭自己的德行和智慧来弥补法律的缺陷。

在礼法结合的中国古代社会，统治者主要通过两个途径来将法律与道德有机地统一起来：一是通过立法将道德以法律形式固定下来从而使道德直接转化为法律。古代的许多法律均直接来自于占统治地位的道德，尤其是儒家的“礼”，如亲亲得相首匿制度、八议制度、准五服以制罪制度等。这些制度被吸收为法律后，一旦违反，就要受到法律的制裁，即所谓“出礼而入刑”。二是在司法实践中直接运用占统治地位的道德标准来处理案件，“春秋决狱”、“义理决狱”概莫能外。

在我国古代的官府衙门里，往往都高挂着“天理、国法、人情”的匾额，这个匾额提示我们，古代司法机关审理案件，除了要遵守国法外，还要做到上循天理，下顺人情。

“天理”一词很早就出现了，原义是指天道，即自然的规律或规则，如《庄子·天运》：“夫至乐者，先应之以人事，顺之以天理。”也指儒家所说的人的善良的本性，如《礼记·乐记》：“好恶无节于内，知诱于外，不能反躬，天理灭矣。”后世儒家将两者的意义结合，尤其是宋儒理学盛行之际，将自然界和人类共同遵循的原则，如三纲五常之类的礼教等全都纳入天理的范畴。

关于人情，《礼记·礼运》中说：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”所以说，人情一词是指人类具有的共同的情感，即所谓“人之常情”。人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅，或许这就是“人情”所代表的最普通的含义。无论是从好的方面或坏的方面超越或践踏了这种一般人的想法，就是“不近人情”。中国古代无论是儒家还是法家都注意到了法律与人情的关系。儒家把人情与其所一贯倡导的道德准则联系起来而将其置于法律之上。孔子说：“礼乐不兴则刑罚不中。”⁽⁹⁾法家代表商鞅也认为“圣人之为国也，观俗立法则治”，“法不察民情而立之，则不成”。⁽¹⁰⁾可见，在对人情的重视程度上，儒、法两家可以说是殊途同归。在中国古代社会，“王法本乎人情”、“人情大于王法”之类的俗谚在老百姓中广为流行。

在传统中国人的法律意识中，天理、国法、人情三者是紧密联系、不可分割的有机整体，甚至可以理解为三位一体。三者之中，唯有国法的内容明确具体、实实在在，但在司法实践中，国法在天理和人情面前经常被扭曲，甚至被弃而不用，中国传统司法始终背负着沉重的道德枷锁。例如，《二十四史》对历代官吏列有专门的《循吏传》，这代表着古代社会正统的价值和道德判断取向。那么，什么样的官吏才算是循吏呢？唐朝史学家颜师古对《汉书·循吏传》的注解最为有名：“循者，顺也。上顺公法，下顺人情也。”看来，只有在遵守法律的同时又不拘泥于法律、能够顺应人情进行裁判的官吏才能叫循吏。与之相对应，那些严格按法律办事的法官被视为“酷吏”而为社会舆论所看不起。在这种社会导向之下，法律在古代执法官吏心目中的地位有多高便可想而知。同时，受这种传统文化的影响，中国人无论遇到任何事情，考虑问题的出发点往往不是法律而是道德，首先关心的不是具体行为是否合法，而是具体行为是否合情、合理。“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。……他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处下和谐。”⁽¹¹⁾

针对中国传统法律文化的这些特点，超越东西方的法哲学家吴经熊不无自己的思考。早年的吴经熊受霍姆斯法律与道德分离学说的影响，尖锐地批判了中国汉代以来法律儒家化、道德化的现象。后来，在调和霍姆斯与施塔姆勒的过程中，他提出“法律三度论”，认为每一个别特殊的法律，均具有三度，即时间度、空间度和事实度。吴经熊的法律三度论将时间、地域、事实作为法律的基本元素，三度本身均是变量，因而可变化出各式各样具体的法律。“法律三度论”对于中国语境下的法治建构即使在今天也具有十分深远的意义。晚年吴经熊的法哲学思想趋于综合和多元，更加关注寻求人的自然正义观念与人们持久不懈的审慎研究之间的协调平衡。

吴经熊既曾执教东吴大学从事法学教育和研究，又曾先后任职法官和律师从事法律实务工作。基于对中国传统司法的反思，吴经熊反对“一元论的道德史观”，认为司法生活中“法律的道德化”极可能造成一事一法，更易给官员的枉法、寻租提供绿色通道。他在论文《中国历史上的法治与人治之争》(The Struggle Between Government of Laws and Government of Men in the History of China)中评价道：以道德和其他非法律观念逐渐浸润到一种现有稳定的法律体系当中是很有益的，但对中国法律而言，已到了一种绝顶过分的程度，这引起一种毒化和梦游的状况。儒家最终的胜利，把法学送进了坟墓，使之变成木乃伊达两千年之久，直到19世纪末期，西方的影响才开始把中国的法律精神从儒家传统的强制外衣下解脱出来。可见，吴经熊并不完全否认法律与道德的联系，但对于饱受道德摧残的中国传统司法，道德因素的作用显然应该受到极大的限制。

其实，吴经熊生活和求学的时代，也正是西方不同法学流派对法律与道德的关系发生激烈争论的时期。自奥斯丁以来，实证主义法学在西方取得了支配性的地位。认同“恶法亦法”的奥斯丁认为应该区分实然和应然的法律，“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。“法理学是与实际存在的、由人制定的法律有关的，或者说是与严格意义上的法律有关的，而不管这些法律是好的还是坏的”。⁽¹²⁾从此，法律和道德“分离说”受到广泛接受和肯定，自然法思想陷入严重的危机。然而，到了20世纪50年代，情况发生了变化。第二次世界大战结束后，纽伦堡国际军事法庭展开对二战战犯的审判。针对被指控者提出其战争期间的行为系依国家法律或命令而为的辩护理由时，法庭认为：“他们所依据的法律是无效的，因为违反了道德的基本原则。”⁽¹³⁾对此，德国法学家拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”，他认为，首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看做是非法的法律。“拉德布鲁赫公式”在西方世界掀起了一场对于实证主义法律反思的潮流，也激起了二战之后自然法学思想的复兴。此后，有关法律与道德关系的争议始终不绝于耳。到了60年代，以英国法学家哈特与美国法学家富勒为代表的论战使这一争议进一步升温。这些历史背景对吴经熊的法哲学思想有着广泛而深刻的影响。

作为一个系统接受了西方式的法律训练的法学家，吴经熊在从法学教授到立法议员、从法官到律师等他所涉足的各职业领域里都表现得相当出色。他对西方法律传统和人文、社会科学背景的了解细致入微，并以相当敏锐的目光注视着这些领域中所有重要的进展。他以自己超然的风格，站在世界的高度广泛进行着各种对话，通过法律这个推动人类文明的工具，努力在东西方两大文明之间架设桥梁；而他所追求的目标和方向，就是超越东西方。所有这些，都足以表明：他是20世纪中国最有代表性的法学家之一。⁽¹⁴⁾

郑志华这本新作对吴经熊的法哲学思想进行了系统的梳理与研究，从中不仅可以看出吴经熊法哲学思想发展演变的历史脉络，还可以了解霍姆斯、施塔姆勒、庞德等西方法学家的思想，更能以之为背景了解西方法哲学思想在自然法、实证法、习惯法以及法律与道德关系等诸多问题上的分歧和争议。虽然从西方的法学理论中似乎也难以为卸载中国传统司法不可承受的道德之累寻找到合适而充分的理由，也许我们的司法将不得不继续背负着沉重的道德枷锁，但这本书对于开阔我们的视野、深化我们的思考不无裨益。

是为序。

--------------------

(1)张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第34页。

(2)孔丘：《论语·为政》。

(3)桓宽：《盐铁论·申韩》。

(4)崔寔：《政论》。

(5)丘浚：《大学衍义补·慎刑宪》。

(6)《四库全书·政法类·法令之属按语》。

(7)荀况：《荀子·君道》。

(8)荀况：《荀子·君道》。

(9)孔丘：《论语·子路》。

(10)商鞅：《商君书》之《算地》、《壹言》。

(11)[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第487页。

(12)[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第147页。

(13)[英]哈特：《实证主义及法律与道德的分离》，见哈特：《法理学与法哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第82页。

(14)参见王健：《超越东西方：法学家吴经熊》，载《比较法研究》1998年第2期。