先生论文选录

清末修律初探

（1983）

清朝政府在顺治三年（1646年）制定《大清律集解附例》，颁行天下。尔后，经过康熙九年、十八年、二十八年、四十六年和雍正三年、乾隆五年六度修订，定名《大清律例》（简称《大清律》），中国历史上最后一部封建法典才完全定型。此后至道光十五年，又修订近二十次。《大清律》虽迭经修订，前后历时二百年，但总的说来还仅仅是条文上的改动或附例的取舍，并未发生本质的变化。1840年（道光二十年）鸦片战争后，中国历史进入了一个新的时期，清朝统治者适应新形势，对原有的法律制度进行了修改。特别是1900年义和团运动后的十年间，进行了空前频繁的立法活动，对以大清律为代表的清朝封建专制主义法律制度作了一系列的改革。延续两千多年的中华法系从此解体，中国法制的历史也发展到一个新的阶段——半殖民地半封建阶段。清朝末年处在新旧递嬗的历史转折时期，“是故论有清代之刑法，亦古今绝续之交也。爰备志之，俾后有考焉”^〔1〕。本文试就清末修律作初步的探讨。

一、动因

首先，社会经济的遽变引起法制的遽变。马克思主义认为，法律是“……由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行”^〔2〕，“……都只是表明和记载经济关系的要求而已”^〔3〕。中国自从公元前约四世纪进入封建社会后，长期以来，经过广大人民的生产斗争和阶级斗争，推动了社会历史的发展，到明代后期，资本主义的萌芽依稀可辨，清代中叶又有了进一步发展。但总的说来，小农业和小手工业相结合的自给自足的自然经济依然居主导地位，社会发展情况处于相对停滞的迟缓状态。鸦片战争前半个世纪，中国仍处在清朝专制政权统治下的封建社会。但是，清王朝已经像一个虚乏多病的老人到了垂暮之年，无可挽回地走上了下坡路。特别是嘉庆以来，天灾人祸交相肆虐，“神圣”皇权极端发展，政治腐朽，刑狱宽滥，阶级矛盾激化，封建君主专制统治濒临危机。正当这个东方古老的封建帝国国势日衰、江河日下的时候，西方资本主义列强用鸦片和大炮轰开了闭关锁国的天朝大门，中国开始沦为半殖民地半封建社会。

鸦片战争后，海禁大开，资本主义列强凭借在中国攫取的一系列侵略特权，疯狂地向中国倾销商品、输出资本。据统计，1894年甲午战争前，各资本主义国家在中国的投资总共有两三亿美元，到1902年，上升到十五亿美元，增加五至八倍。^〔4〕外国资本主义的侵入，破坏了自给自足的自然经济基础，刺激了城乡资本主义的发展。特别是沿江海一带的通商口岸，新建的近代厂矿企业应时兴起。1895年设厂资本总额为二千四百二十一万四千元，到1911年，增加到一亿三千二百余万元，增长了三倍多。^〔5〕这种情况造成了中国社会经济结构的急剧变化，并引起了阶级关系的新变动，除原来对立的地主与农民这两个基本阶级外，新出现了资产阶级和无产阶级以及外国侵略者豢养和培植起来的买办阶级。新出现的对内、对外的社会经济关系，必须要有新的法律规范加以调整，以取代过时了的比较简单、落后的，以刑律为主、诸法合体的法律体系和法律规范。因此，可以说，清末社会经济关系的遽变和资本主义的产生发展，乃是清末修律的一个根本原因。

其次，中外反动势力政治上的需要，是清末修律的根本出发点。

鸦片战争后，作为上层建筑的清朝政治法律制度也发生了急遽的改变。特别是签订《辛丑条约》后，帝国主义的侵华政策由公开瓜分改而采取“保全主义”，即维持中国形式上的独立，保全清朝政府作为统治中国人民的工具。事实上，这时的清朝政府完全成了“洋人的朝廷”。清朝的法律制度也要根据帝国主义的意志和需要决定立废。鸦片战争后的清王朝虽然还维持着虚假的独立和专制帝国的躯壳，但实际上已经一步一步变成了帝国主义控制下的地主买办阶级专政，成为代表外国帝国主义和本国地主、买办阶级集中统治的半殖民地半封建政权。

清末统治者，是最反动、最保守、最腐朽的政治集团，他们竭力固守封建专制主义的政治法律制度，敌视任何进步，拒绝一切改革，甚至奉行“宁肯亡国，不可变法”、“宁赠友邦，勿予家奴”的反动卖国方针。为了维护封建专制，曾于1898年血腥镇压了资产阶级改良派的宪政运动。但是在新的形势下，内外交困的清王朝需要建立新的法网维持专制统治，帝国主义不断扩大的侵略权益需要得到法律上的认可。同时，在戊戌变法和义和团运动遭到残酷镇压后，资产阶级革命派已经把武装推翻清朝专制统治提上议事日程。为适应帝国主义的政策需要，消弥人民革命危机，粉饰卖国贼的嘴脸，以求苟延残喘，那拉氏用镇压改良派宪政运动的血手，接过了两年前维新派的旗帜，“乃举戊己两年初举之而复废之政”^〔6〕；宣布“变通政治”，实行“新政”。1901年1月29日，流亡西安的那拉氏下诏变法，称：“世有万古不易之常经！无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更……二法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”^〔7〕，并宣布预备立宪，实行官制改革，根本的宗旨仍然是继续维持专制主义统治。义和团运动“创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽”^〔8〕。两江总督刘坤一、湖广总督张之洞会衔连上名噪一时的《江楚会奏变法三折》，其中第二折提出了“恤刑狱”、“结民心”、改良法制的九项建议，即禁讼累，省文字，省刑责，重众证，修监羁，教工艺，恤相验，改罚缓，派专官^〔9〕；第三折提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”^〔10〕。刘、张的建议适与清廷的“新政”欺骗相吻合，因而颇得那拉氏赞许，认为“一事多可行，即当按照所陈，随时设法，择要举办”^〔11〕。直隶总督袁世凯及刘坤一、张之洞“会保刑部左侍郎沈家本出使美国大臣伍廷芳，修订法律，兼取中西，旨如所请”，并发布修律上谕，称“待一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”^〔12〕。历史事实表明，清政府适应帝国主义侵略政策的需要，阻止人民革命的发展，挽救清王朝垂危统治，乃是其修律的根本出发点。

再次，欧美资本主义法系的传入推动了清末法律的修订。

早在战争爆发前，以林则徐、龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派深感内忧外患的严重威胁，就已着手研究如何对付西方侵略的新课题。鸦片战争后，外国资本主义政治法律学说传入中国，在一潭死水的思想界犹如石破天惊，掀起起伏波澜，“忧时之士，咸谓非取法欧美，不足以图强”^〔13〕。林则徐，是近代开眼看世界的第一人，他最先开始对西方资本主义国家进行调查了解。他在广东任上就组织人“刺探西事，翻译西书”，主持编撰《四洲志》、《华事夷言》。战争失败后，林则徐等人认识到国家必须奋发图强，学习外国长处。魏源在其《海国图志》中首次提出了“师夷长技以制夷”的新思想，主张“师其所长，夺其所恃”。林、龚、魏等人在倡导了解和学习西方的同时，也接触到了资本主义政治法律知识。林则徐曾让人翻译了某些外国法律条文。魏源的《海国图志》主要是一部世界历史、地理的丛书，但其中也介绍了西方资本主义国家的政治法律制度。虽然他们仍然站在维护清朝封建统治的立场上，但作为地主阶级中开明的思想家、最早接触西方资本主义法律知识和最先提出“师夷制夷”思想的先进人物，他们对继起的资产阶级改良思潮可以说起了“创榛辟莽，前躯先路”的历史作用。

19世纪六七十年代的早期改良派，还只是泛论西学，学习西方富强之本，从经济要求方面对封建地主阶级的顽固保守思想进行斗争。1884年中法战争后形势的急剧变化，使早期资产阶级改良派开始认识到西方资本主义国家富强的主要原因，不在于船坚炮利，而在于先进的政治制度，即资产阶级的议会制。1895年中日甲午战争失败后，资产阶级改良思潮进一步发展成为一次具有一定群众规模的戊戌变法运动。资产阶级改良派向国内输入了西方的《天演论》、天赋人权论以及资产阶级自由平等的民主思想。资产阶级启蒙思想家严复在翻译孟德斯鸠《法意》一书所加的按语中比较全面地阐发了资产阶级的法律思想，批判了封建专制主义法制的弊害，指出：“天子之一身，兼宪法、国家、王者三大物，其家亡，则一切与之俱亡，而民人特奴婢之易主耳，乌有所谓长存者乎！”^〔14〕又说：“惟专制之国家，其立法也，塞奸之事九，而善国利民之事一，此可即吾国一切之法度，而征此言之不诬。顾用如是之法度，其国必不进也，不进而进者邻，殆也！”^〔15〕特别是清朝官员沈家本，是中国近代史上通晓中外法律的著名代表人物，是一位资产阶级改良主义的法学家。自1902年被任命为清朝政府修订法律大臣，到1910年因守旧派的攻讦而去职，在近十年的时间内，他主持翻译了资本主义国家的大量法典，传播并阐述了资本主义的法律思想，修订了大清律例，制定了一系列新律，力图把中国的传统封建法系纳入“世界化”法律发展的轨道。事实上，鸦片战争以来的几十年，特别是最后的十年，正是中国延续几千年的封建法系在欧美法系和资本主义法律思想影响下发生急剧演变的历史转折时期。

最后，帝国主义关于放弃领事裁判权的虚伪许诺，是促使清末修律的催化剂。

帝国主义把清政府变成统治中国人民的工具，为使这条走狗能够胜任“以华治华”的职责，向清政府提出“革新内治，实为要求之第一要义”^〔16〕，1901年《辛丑条约》签订后不久又缔结了《中英续议通商行船条约》，其中第十二条规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”^〔17〕1902年张之洞以兼办通商大臣身份与各国修订商约时，英、日，美、葡四国分别签订《中日通商行船条约》或《中国续议通商行船条约》，为了给彻底投降的清政府以支持，假惺惺地表示：在清政府改良司法现状以后，可以放弃领事裁判权。清政府为帝国主义故作的姿态所迷惑，受宠若惊，充满幻想，随即发布了修律上谕，并建立了修订法律馆。沈家本也轻信了帝国主义的虚伪许诺，在《奏请变通现行律例内重法数端折》中说，“综而论之，中重而西轻者为多……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，“法权渐挽回”^〔18〕。帝国主义的欺骗伎俩，成了加速清末修律的直接原因和催化剂。

二、宗旨

清末修订法律的宗旨和指导思想，概括说来就是：仿效外国资本主义法律，固守中国封建法制传统。

1902年清政府在修律上谕中提出了“务期中外通行”的修律方针。上谕说：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律、悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”^〔19〕修律大臣沈家本据此又提出了“参考古今、博稽中外”^〔20〕，“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”^〔21〕。在立法实践中，“以中国法律与各国参考互证”^〔22〕，“我法之不善者当去之”^〔23〕。所谓“中外通行”、“模范列强”，从输入西方法律法学、删减中国封建旧律中野蛮落后的规范这方面说来，在客观上有一定进步作用；但也表现了对帝国主义意志的屈从和迎合。

为贯彻“中外通行”、“模范列强”的方针，清政府修订法律馆“参酌各国法律，首重翻译”，大力翻译各资本主义国家的法律。十年间，先后译出的有：法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本海洋刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判所构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱法、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制、立法论，总共二十六种。又已译、未完者有：德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑事之立法规，共十种。^〔24〕翻译外国法典法规，为修律提供了蓝本。此外，设立了法律学堂，聘请了日本大审院判事法学士松岗义正，法学博士冈田朝太郎、志田钾太郎等外国法学家为修律顾问和法律学堂教习；并于1906年派刑部候补郎中董康等赴日本考察法律。上述措施为仿效资产阶级的法律创造了条件。此谓之修律宗旨的一个方面。

另外，清政府又强调修律要“本礼教”，“重纲常”，“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”，“方能融会贯通，一无扦格”^〔25〕。1907年《大清新刑律》草成后，由宪政编查馆咨交各省签注意见，从而触发了“礼治”派与“法理”派、封建法学与资产阶级法律思想之间的激烈冲突。首先发难的是军机大臣兼掌学部的张之洞，他以“内乱罪无统一死刑”、“无夫奸之无罪”的问题攻击新刑律“蔑弃礼教”，“其签注奏稿，语涉弹劾，且指为勾结革党”。“各省疆吏亦希旨排击。”^〔26〕江苏提学使劳乃宣攻击最烈，他提出：“干名犯义”、“存留养亲”，“亲属相奸”、相殴、相盗、发冢、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等款，《大清律》皆有特别规定，而新刑律一笔抹杀，大失明刑弼教之意，应逐一修入刑律正文。他攻击沈家本“专以摹仿外国为事”，而不以偏常为重，“狃于一时之偏见”，“不可不履图补救”。劳乃宣还将其论说写成说帖遍示家外，以壮声势。面对张、劳等人的攻击，沈家本奋起反击，写出了《书劳提学新刑草律草案说帖后》、《答戴尚书书》等文，据理反驳，得到宪政编查馆、修订法律馆诸人的支持。为此，清廷于宣统元年（1909年）正月二十七日发布上谕，称“惟是刑法之源、本乎礼教。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本……凡新旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民葬于不敝”，要“将旧律与新律详慎互校，再行妥订，以维伦纪，而保治安”^〔27〕。最后在体现资产阶级法律精神的新刑律后面附上了充满封建法制内容的五条《暂行章程》，其中规定，对于“加害皇室罪”以及“内乱”、“外患”罪行加重处刑；对无夫奸处刑；对尊亲属有犯不得适用正当防卫。这些都仍然是《大清律》的那一套货色。

上述修律宗旨和指导思想中贯穿着一条线——“中学为体，西学为用”。张之洞在1898年发表的《劝学篇》提出：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事，不必尽索之于经义，而必无悖乎经义。”^〔28〕这就是构成洋务派理论纲领的“中体西用”，其实质是抱着封建主义的僵尸不放。清政府宪政编查馆规定的立法原则是“兼采列邦之良规，无违中国之礼数”。这可以说是“中体西用”的具体化。清末修律，就是在遵循以“三纲五常”为精神支柱，以封建君主专制统治为政治支柱的封建法律传统的前提下，仿效西方资本主义法律，改革清王朝的法律制度。这种“中体西用”的修律，是清政府进行预备立宪骗局的需要，是帝国主义侵华政策的需要。固守封建法制的传统精神，同样也是中外反动势力的需要，因为这种封建法制传统对稳定和维护帝国主义及其走狗清王朝在中国的统治是大有用处的。清末修律的宗旨和指导思想充分显示了它所处的半殖民地半封建社会的历史特点。

三、梗概

清末修律包括删改旧律与制定新律两个方面。从时间上着，大致可分为前后两个时期：前期自1840年鸦片战争至1900年义和团运动，共六十年；后期自1901年义和团运动被镇压至1911年辛亥革命爆发，共十年。

前期修律及法律制度的变化如下：

一是修订《大清律》。清王朝在道光二十年（1840年）、二十五年（1845年），咸丰二年（1852年）和同治九年（1870年），前后三十年的时间内，共对《大清律》进行了四次增、删、改、并的修订活动。最后一次纂修《大清律》，是于同治二年（1863年）五月开馆的，至同治九年（1870年）二月完成，并颁印成书，律、例共一八九二条。同治九年后，历久停修。

二是确定领事裁判权制度。这是外国侵略者强迫清朝政府缔结的不平等条约中所规定的一项侵略特权，主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，它在中国的侨民不受中国法律管辖，如其成为民刑诉讼的当事人，中国法庭无权裁判，而由该国领事按照其本国法律裁判。领事裁判权制度开始于1843年英国侵略者强迫清朝政府签订的《中英五口通商章程及税则》和《通商附则善后条款》（即《虎门条约》）。这两个“附约”是《江宁条约》（即《南京条约》）的补充，规定：“英人华民……倘遇有交涉词讼”，英国领事有权“查察”、“听诉”，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官（即领事——引者注）照办”^〔29〕。对于有犯罪行为的英国侨民，也只能“交英国管事官依情处罪”，中国人“不得擅自殴打伤害，致伤和好”^〔30〕。1844年订立的中美《五口贸易章程》（即《望厦条约》）把领事裁判权的范围由中英《江宁条约》中规定的“五口”扩大到各个港口，同时，不仅在中国的美国侨民与中国人之间或美国侨民之间的民刑案件要由美国领事审讯，甚至美国侨民与其他外国侨民在中国发生诉讼，也“应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问”^〔31〕。法国与沙皇俄国通过同年的《中法五口贸易章程》及1858年的《中俄天津条约》，也在中国取得了领事裁判权。此后，德国、日本等十九个国家相继取得了这项特权。总之，依照不平等条约，不论中外混合案件或一国侨民之间的案件或多国侨民之间的混合案件，都由被告所属国的领事法院受理裁判。1854年小刀会起义群众占领上海城，英、美、法等国驻上海领事又乘机攫取了对于租界内纯属于中国人诉讼案件的审判权。1858年在第二次鸦片战争中，俄、美、英、法各国强迫清朝政府分别订立《天津条约》，规定了中国官员与外国领事的“会审制度”：对于中国人与外国侨民之间的争讼，在调解不成时，即由中国地方官与领事官“会同审办”。1864年清朝政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立会审公廨，并于1868年订立《上海洋泾浜设官会审章程》。以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。名义上这属于中国的司法机关，规定华洋互控的混合案件，由“华官”与外国领事会审，纯属华人之间的诉讼案件，“即听中国委员自行讯断，各国领事官，毋容干预”^〔32〕，但事实上，在租界内，不仅直接与外国人有关的华洋案件，外国领事有权参加会审，就是无约国侨民之间的诉讼以及为外国人雇佣的中国人的诉讼，外国领事也得参与会审，名为“会审”，实则完全由外国领事一手把持，任意断案。

总之，领事裁判权制度完全是外国资本主义、帝国主义干涉中国内政，操纵中国司法，镇压中国人民革命运动的工具，也是庇护外国侵略者在中国逞凶肆暴、走私贩毒的护身符。但是，对于外国资本帝国主义这种恣意破坏中国司法独立主权，严重损害中国人民利益的制度，颟顸腐朽的清政府竟然在起草的新法中加以肯定。1906年编成的《大清刑事民事诉讼法》规定了“中外交涉案件处理规则”，确认：“凡关涉外国人案件具依现行条约审讯。”^〔33〕外国人在中国犯罪，一律由其本国领事按各该国的法律审理。显然，领事裁判权制度的确立及在清末立法中的确认，乃是清王朝法律制度半殖民地化的一个重要标志。

后期修律以光绪二十八年（1902年）清政府发布关于修订现行律例的上谕为契机，次年下令设立修订法律馆，派沈家本、伍廷芳（后由英瑞、俞廉三相继接任）为修订法律大臣。1907年，改考察政治馆为宪政编查馆，负责编订宪法草案，并考核修订法律馆所订法律草案及各部院、各省所订各项单行法及行政法规，提请资政院（1910年成立）审议，奏准皇帝谕令颁行。修订法律馆成立后的近十年，是清王朝修律活动空前频繁、清末法律制度变化明显的时期，在此期间，编订、颁行了一系列中国法制史上前所未有的新的专门法典和法规。

（1）宪法。在君主专制统治下的中国，向来无所谓宪法，二十世纪初叶，清政府慑于革命的压力，同时也为了拉拢立宪派，“俯从多数希望立宪之人心，以弥少数鼓动排满之乱党”，遂于1908年颁布了宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》。

《钦定宪法大纲》包括“君上大权”和“臣民权利义务”两部分。“君上大权”是正文，“臣民权利义务”是附录。这种结构形式本身及其“钦定”的立法程序就是对民主宪政的反动，说明它的重心是维护君上大权。“君上大权”部分，抄自日本宪法，但比起日本天皇的权力，更加漫无限制，规定：“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。”皇帝享有不受任何限制的绝对权力，遇有紧急情况可以发布“代法律之诏令”以及用诏令限制臣民之自由；甚至规定：“法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者，不能见诸实行。”显而易见，《钦定宪法大纲》只不过是用法律的形式把封建时代专制皇帝的绝对权力加以确认而已。

1911年10月10日武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立。清政府为抢救濒临覆灭的专制统治，命令资政院仅用三天时间匆匆拼凑了一个宪法文件，11月3日正式颁布，名曰《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》）。《十九信条》在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的权力，但是其基本精神和《钦定宪法大纲》一脉相承，妄图在君主立宪形式下继续确保清王朝的封建专制皇权，仍然把“大清帝国皇统万世不易”（第一条）和“皇帝神圣不可侵犯”（第二条）列在首位，而对人民的权利只字未提，这就充分暴露了清政府立宪的欺骗性和反动性。

（2）刑律。清政府于宣统二年（1910年）四月七日在修改大清律例的基础上颁行《大清现行刑律》，作为新刑律颁布前的过渡形式。

《大清现行刑律》共三十六卷，并附《禁烟条例》十二条和《秋审条款》五门一百六十五条。基本内容和大清律例相似，主要修改是：取消了以前按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目；确定旧律例中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等属于民事的条款，不再科刑，以区别于旧律例中的民刑不分；删除了凌迟、袅首、戮尸、缘坐、刺字等残酷刑罚手段，笞杖改为罚金和杂工；改订刑罚分为死刑（绞、斩）、遣刑、流刑、徒刑、罚金五种；增加新的罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪以及关于破坏交通电讯罪等。

公布《大清现行刑律》，清政府又于同年十二月二十五日正式颁布《大清新刑律》。这是旧中国第一部专门的刑法典，预定宣统五年（1913年）施行。

《大清新刑律》分两编、五十三章，共四百一十一条，并附有暂行章程五条。新刑律抄袭了日本、德国等资产阶级国家的刑法，在形式和内容上都比大清律和现行刑律有较大的改动。在体例结构上，仿效资产阶级国家的刑法，分为总则和分则。更定刑名为主刑和从刑两种，主刑包括死刑（绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金，从刑包括禠夺公权和没收。采用资产阶级罪刑法定主义原则，删除比附。对幼年犯罪，改用惩治教育。但是“附录”依然保持了旧律的封建性传统。

（3）民律。1907年开始起草民律，由日本人松岗义正起草总则、债权、物权三编，修订法律馆会同礼学馆起草亲属、继承两编。宣统三年（1911年）八月完成了旧中国第一部专门的民法典——《大清民律草案》。

民律草案分五编、三十三章，结构和内容大体仿效德国、日本民法，精神本着“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”和“求最适于中国民情之法则”，“期于改进上最有利益之原则”。也就是说既要抄袭资产阶级的一般法律原则，又必须符合中国的封建法统，以便更有效地维护封建地主买办阶级的利益。这部民法典，由于清王朝的迅速崩溃未及正式颁行。

（4）商律。光绪二十九年（1903年）三月二十五日，清朝政府派载振、伍廷芳、袁世凯拟定商律。同年七月十六日设立商部，于十二月五日颁行了《商人通例》、《公司律》，光绪三十二年（1906年）四月又颁布《破产律》。修订法律馆聘请日人志田钾太郎等起草《大清商律草案》，分总则、商行为、公司法、海船法、票据法五种。1910年，农工商部又采取各商会所编成的商法调查案修订为《大清商律草案》，共分为二编：商法总则，公司律。此为旧中国编订商法典的开始。虽经资政院核议，但未及颁行。

（5）诉讼律。1906年修订法律大臣沈家本编成《大清刑事、民事诉讼法》，分为总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则等五章，采用了陪审制度和律师制度，因遭到各省督抚的反对而未颁行。后于宣统二年（1910年）十二月又先后编成了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，这两个法典几乎完全是抄袭德国民事诉讼法，实际上也都未及颁行。

（6）法院编制法。清朝政府于1906年宣布预备立宪之后，也拟订颁行了有关改革司法体制的法规。1906年大理寺改为大理院成为全国最高审判机关以后，清政府即颁布了《大理院审判编制法》，确定设大理院、高等审判厅、地方审判厅、城（乡）谳局，实行四级三审制。次年颁行《各级审判厅试办章程》，规定第一审级置初级审判厅取代原来的城（乡）谳局。1910年2月1日，又抄袭日本的《裁判所构成法》，编订颁行了《法院编制法》，标榜资产阶级的所谓“司法独立”，并采用资产阶级的诉讼原则，如辩护制度、公开审判、合议制度以及由大理院执行复判的制度。

四、特点

清末一系列的变法修律活动，标志着中国延续两千多年的封建法系逐渐解体，中国封建的法律制度开始转变为半殖民地半封建的法律制度。概括起来，清末开始半殖民地半封建化的法律制度，具有以下五个方面的特点：

1．它在本质上是地主、买办阶级和外国资本帝国主义意志的体现，是外国侵略者和封建势力统治中国人民的工具。鸦片战争以前的清王朝是地主阶级政权。鸦片战争后，中外反动势力逐步结成同盟，清王朝日益成为“洋人的朝廷”，清朝的法律制度也由地主阶级的工具演变成为帝国主义、封建阶级、买办阶级三位一体的统治工具。

2．它主要渊源于外国资本主义的法律体系，同时也继承了中华法系，是两种法系的混合体。在删改旧律的阶段，主要是继承封建法律，如《大清现行刑律》，是在《大清律》的基础上，参照资本主义法律的精神作了枝节上的改动。但所制定的新的法典、条例，则主要渊源于外国资本主义的法律。例如，主要法典都是由日本等外国资产阶级法学家参加起草的；结构、形式、内容和大部条款大都来自德国、日本等国家的法律，各类法典也大都采用了资产阶级性质的法律原则，如，刑法中采用了罪刑法定主义原则，民律草案中采用了契约自由原则，诉讼法上采被告人的辩护权以及在法律面前人人平等的原则。因为清末政权是外国资本帝国主义的附庸，清末半殖民地半封建的法律制度，从体系上说应视为资本主义法律制度的变种。之所以说它是“变种”，不仅在于法律中保存了不少封建性法律规范，更重要的是清末法制的立足点是固守封建的纲常名教，维护封建专制主义统治。新刑律后附加《暂行章程》五条，非常典型地体现了这个特点。

3．它的编纂形式是诸法分立。传统封建法制在编纂形式上的重要特点就是诸法合体，刑、民不分，民、商不分，实体法与程序法无别。从战国李悝《法经》六篇、汉朝九章律、唐律十二篇，直到明、清时代按六部名称划分六律总目，都是以刑律为主，而民事、商事、军事、诉讼等项错综其间。造成这种现象的原因是多方面的，如以自然经济为基础的封建社会，商品经济不发达，社会关系比较简单，宗法族权对民事纠纷的实际调节作用；封建专制的愚民政策、禁锢主义造成了法理学的极端落后等等。1910年4月颁布《大清现行刑律》，只是对纯属于民事的不再科刑。直到1910年12月颁布新刑律后，才逐渐有了独立的各种法典，分门别类，诸法分立。

4．它确立的司法体制是司法与行政分立、审判与检察分立。在封建制时代，司法与行政合一，审判权受行政权的干涉。皇帝总揽司法权，中央虽有专门的司法机关，但其活动为皇帝所左右，受宰相牵制，清代除有“三法司”会审外，还有“九卿”会审制度，司法审判机关是极少有可能独立行使职权的。在地方上，司法机关与行政机关直接结合，更成为行政机关的附庸。明、清时代在各省设提刑按察使，掌一省刑名，但他要受督抚的监督和节制。省以下府、州（县），都是行政长官兼理司法。直到1906年清政府官制改革，按照资产阶级三权分立的原则，把刑部改为法部，专掌司法行政，把大理寺改为大理院，为全国最高审判机关，从此废除了“三法司”会审和“九卿”会审制度。1909布颁布《法院编制法》，标榜“司法独立”，强调审判衙门“独立执法”，行政各官“不准违法干涉”；并决定在京师和各省设高等审判厅，在府设地方审判厅，在州县设初级审判厅，民刑分科，实行四级三审制，同时，在大理院内设总检察厅，在各级审判厅也设立相应的检察厅。当然它们是不可能实行真正的司法独立的。

5．它的内容具有封建性与买办性。清末法律继承了封建性的法律传统，在形式和内容上都继承并保留了许多封建性的法律规范和特征。

第一，在经济上确认和维护地主与买办资产阶级的私有财产，特别是封建地主的土地所有权。首先，民律草案肯定了保护地主的土地所有权，规定土地所有权的范围“及于地上地下”，承担地主土地的佃农，虽因不可抗力的灾害，致“使用土地受妨碍”或“收益受损失”时，也不得请求免除或减少租额，从而保证了地主对农民的剥削。其次，以法律的强制力严格保护债权人和高利贷者的利益。在“债权”编中，强调债务人必须偿还债务，否则债权人依法“得向债务人请求给付”。根据《现行刑律》，凡盗卖、换易、冒认及白占他人田宅者，田一亩、屋一间以下处五等罚；田五亩、屋三间，加一等；如系官田、宅，各加二等。盗耕他人田，一亩以下，处三等罚，每五亩加一等；盗耕官田则加重处罚。在新刑律中也有关于惩处各种侵犯私有财产罪的规定（如“盗窃罪”、“强盗罪”、“欺诈罪”、“侵占罪”等），以确保地主买办阶级的经济利益不受侵犯。

第二，在政治上严厉镇压人民革命运动，极力维护君主专制统治。修订法律馆在奏请批准新刑律分则的解释中，直言不讳地说，新刑律分则第一章“侵犯皇室罪”相当于“旧律之大逆大不敬”，第二章“内乱罪”亦即《大清律》“十恶”中的“谋反”罪。可见，新刑律和封建性旧律是一脉相承的。清末极端专制主义统治造成了空前的危机，清政府通过刑事立法严格维护以皇权为核心的专制制度，抵制全国各族人民反对专制、争取民主的革命斗争，在现行刑律和新刑律中都规定凡“加害于乘舆、车驾或将加者，处死刑”。即使加害皇帝缌麻以上亲属，也要分别处死刑、无期徒刑或有期徒刑。为加强对人民的镇压与钳制，又颁布了许多单行法规，如《结社集会律》、《违警律》、《户口管理规则》、《各学堂管理规则》等，“凡秘密结社，一律禁止”。“政论集会，巡警或地方官署，得派遣人员临场监察”。“若其宗旨不正，违犯规则，或有滋生事端，妨害风俗之虞者，均责成该管衙门，认真稽察。轻则解散，重则惩罚。”^〔34〕《各学堂管理通则》规定了十个“不准”，如：“凡不干己事，一概不准预闻”；“不准干预国家政治及本学堂事务，妄上条陈”；“不准离经叛道，妄发犯言怪论，以及著书妄谈，刊布报章”；“不准联盟纠众，立会演说及潜附他人党会”^〔35〕，等等。广大人民的民主自由权利悉被剥夺。

第三，严格维护封建的纲常礼教和伦理道德关系。修订法律馆在奏进修正刑律草案告成的奏折中明确指出：封建纲常礼教乃“数千年相传之国粹，立国之大本”。为此在新刑律中规定了许多关于卑幼对亲属有犯杀伤、暴行、胁迫、侮辱等罪行的惩罚，规定杀害尊亲属者要处死刑，而杀害卑亲属则可不处死。此外，在民律草案中也肯定了维护封建夫权和封建婚姻、继承关系。如规定未成年的男子（不满三十岁）、女子（不满二十五岁）结婚、离婚必须经过父母同意，否则法律不予承认。

第四，清末法律确认和维护资本帝国主义侵华权益，带有浓厚的买办性。镇压义和团运动后，以那拉氏为首的清王朝奉行“量中华之物力，结与国之欢心”的卖国方针。《辛丑条约》规定虐杀外人的城市，停止科举考试五年；永禁组织或加入排外团体，违者处死；各省督抚及文武官吏均须切实保护外人，遇有侮辱外人事件，不能立时弹压者，革职永不叙用。新刑律还新增了“妨碍国交罪”。《刑事民事诉讼法草案》确认不平等条约中关于领事裁判权等侵略特权。民律草案确认外国社团法人的特殊地位，并极力加以保护。这些法律规范的制定，表明清朝的法律制度已经成为帝国主义统治中国人民的工具，从而暴露了清王朝媚外压内的投降主义可耻面目，也说明了清末法律制度半殖民地半封建的性质。

（原载《法律史论丛》，第3卷，北京，中国社会科学出版社，1983）