第1章 导论

1.1 问题提出与意义

1.1.1 问题提出

2014年4月28日，宁波市中级人民法院发布的《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》指出，2006—2013年，宁波市两级法院共受理商业秘密相关案件30件，这些商业秘密侵权案件所涉及的被告均为曾经在原告单位工作过的雇员，且他们在原告单位所任职务主要是技术人员、销售经理、外贸秘书、网络管理等。南京市人民检察院发布的《侵犯商业秘密犯罪案件调研报告》指出，2013—2015年，该院办理的80%侵犯商业秘密案件都是因雇员跳槽引起的，而且跳槽者多为企业或者科研部门的业务骨干，雇员离职自由流动而泄露或者使用商业秘密，直接威胁到企业商业秘密安全。据不完全统计，在一些地方法院，雇员跳槽引发的诉讼占商业秘密案件总数的90%以上。华为曾多次出现员工泄密事件，例如，2014年离职创业的华为副总裁陈某因涉嫌侵犯华为公司eSpace软件著作权被法院判处有期徒刑1年7个月，刑满释放后其又因涉嫌侵犯华为公司商业秘密再度遭到羁押;2017年1月17日，深圳市南岗区检察院以涉嫌侵犯华为公司商业秘密为由，逮捕了该公司6名前工程师和设计师。最近新闻媒体报道的老干妈配方遭到该公司前产品工程师贾某窃取，贾某离职后加入本地另一家食品企业，生产出与老干妈相似度极高的同款产品，老干妈公司报案后，贾某被抓捕归案，涉案金额高达千万元。由此可见，雇员离职后的自由流动给商业秘密保护造成了严重的威胁。然而，我们不能因雇员离职易发生商业秘密泄露事件即严格禁止或者限制雇员自由流动，亦不能因雇员自由流动，就忽视了对企业商业秘密的保护。这就需要我们从立法上对商业秘密与雇员知识技能之间的界限作出明确地划分，以避免它们在工作实践中发生冲突。

在我国司法实务领域，解决商业秘密与雇员知识技能冲突，绝大多数法院均从争议信息是否构成商业秘密的视角来考虑。例如，客户名单是否构成商业秘密，有些司法机关按照以下审理思路进行逐项审查：原告主张客户名单内容的查明、客户名单是否具备商业秘密法定构成要件、客户名单商业秘密的认定与所争议的客户名单信息的对比等，来确定所争议客户名单信息的属性。又如，有些法院在审理商业秘密案件时，要求商业秘密权利人证明以下事项：权利的存在——权利人（原告）对该权利享有权利——有侵权的事实——被告不侵权抗辩不成立——侵权行为的责任后果的事实。然而，某一争议信息构成商业秘密，这是解决商业秘密与雇员知识技能冲突的基本前提。因为某些构成商业秘密的信息对于有些雇员（如知识水平高、研发能力强的雇员）来说，并不属于商业秘密的范畴。倘若某一信息都不构成商业秘密，那么商业秘密与雇员知识技能之间的界限泾渭分明，冲突之说亦无从谈起。在我国，解决商业秘密与雇员知识技能冲突具有典型代表性意义的案例之一的是中粮集团山东省食品分公司（以下简称“山东公司”）等诉马某某案。该案判决书中说：

一般的知识、经验和技能因不具有商业秘密的资格和条件，不足以构成商业秘密。本案被告人马某某运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，并通过自己多年积累的从事对日海带贸易的经验和人脉，获取了经营出口日本海带贸易的机会，应当属于合法的商业行为，不构成不正当竞争行为。因为根据《不正当竞争法司法解释》第13条规定，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫的回函，已表明中粮集团与日本北海道渔联的贸易机会授予被告圣克达诚公司，是基于对马某某个人的信赖，与山东公司无关。

商业秘密与雇员知识技能界限的划分至今尚未确立合理的判定标准，仅在司法政策和司法意见层面对此问题有所提及，且缺乏可操作性和可指导性。要正确处理好商业秘密与自由择业的关系，在保护商业秘密的同时，维护雇员的合法权益。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）和《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第26条都强调要处理好商业秘密与自由择业之间的关系，做好商业秘密保护的同时，切实维护人才合理流动，保障雇员离职后自由利用自己掌握和积累的知识技能谋取新职业。2015年3月13日《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（中发〔2015〕8号）指出，要促进人才合理流动与优化配置，同时又提出要“完善商业秘密保护法律制度，明确商业秘密和侵权行为界定”的预定目标。

综上所述，我国无论在立法领域还是在司法实践中，如何划分商业秘密与雇员知识技能之间的界限，目前还尚未形成统一、可操作的标准，这就给商业秘密与雇员知识技能之间的冲突解决提出了严峻挑战。确立商业秘密与雇员知识技能之间界限划分之合理标准，成为解决商业秘密与雇员知识技能之间冲突的关键所在。

1.1.2 选题意义

1.1.2.1 理论意义

权利冲突是客观存在的，不以人的意志为转移。解决权利冲突的最根本方法是划清不同权利的边界，即确定合理的权利界限划分标准。然而，权利界限的划分一直是困扰司法裁判的一大难点，本书所论及的商业秘密与雇员知识技能之间的界限划分亦是如此。当出现商业秘密与雇员知识技能交叉融合，无法厘清它们之间界限而发生冲突时，从理论层面对它们之间的界限划分标准进行深入研究就显得尤为必要。本书将利益平衡理论运用到商业秘密与雇员知识技能界限划分问题中，并进行了充分地说理论证，这在一定程度上丰富了商业秘密与雇员知识技能冲突解决机制的基本理论。

1.1.2.2 实践意义

从根本上说，解决商业秘密与雇员知识技能的冲突，明确商业秘密和雇员知识技能之间界限划分标准，使商业秘密与雇员知识技能之间的边界更加清晰，可以为司法机关正确处理此类冲突提供司法参考，也为立法机关解决此类冲突提供立法建议。具体来说，本论题实践意义表现在以下三个方面：

第一，实现国家发展战略目标的重要保障。党的十八报告提出的实施创新驱动发展战略，十二届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》和国务院印发的《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》等国家政策性文件，都强调创新对社会进步、国家发展和个人成长的重要意义。这些政策性文件，一方面，提出要建立产学研结合的创新体系，让企业真正成为创新的主体。这就要求从法律层面对企业所产生的创新成果给予知识产权保护，商业秘密作为企业创新成果的重要形式之一，理所当然应给予其充分的法律保护；另一方面，提出要破除人才流动的制度障碍，实现社会各类人才顺畅流动，满足企业创新对人才资源的需求。这就要求雇员特别是具有较高知识水平和职业技能的雇员在人才流动中其知识技能得到充分地利用。然而，人才流动的负面影响就是企业商业秘密可能被离职雇员使用或者泄露，这也被实践发生的大量商业秘密泄密案例所印证。因此，确立商业秘密与雇员知识技能的划分标准是实现国家发展战略目标的重要保障。

第二，维护商业道德和竞争秩序的重要保证。古罗马时期法律就有关于“商业事务的秘密”之规定：市场主体恶意引诱或威胁迫使竞争对手之奴隶向其泄露竞争对手有关商业事务的秘密，其竞争对手（即奴隶所有者）有权向司法机关提起“奴隶诱惑之诉”（actio servi corrupti），请求侵权人给予双倍损害赔偿。自此以后商业秘密保护被贴上维护商业道德和竞争秩序的标签。各国既存的各种学说和为数不少的判例认为，基于商业道德和竞争秩序之目的，给予商业秘密持有者以法律上的保护，作为明示或者默示协议一方，有不能披露或者使用持有者所拥有商业秘密的义务，非经持有者同意，而通过不正当手段获取商业秘密的，法律将予以明令禁止。诚如，美国学者Melvin F. Jager（梅尔文·F．贾格）所言，商业秘密的安全直接关系到企业的投资方向，谁也不愿意从事风险投资。使用或者泄露他人商业秘密行为盛行，必将导致任何市场主体不愿意浪费时间和金钱从事产品研发、技术创新等。虽然出现技术研发停滞、技术创新受阻的局面，生产和经营活动并不会因此而停止。但是，任何有价值的思想、有创新的技术、有新意的产品将不会诞生，社会发展进步也将无从谈起。因此，确立商业秘密与雇员知识技能的划分标准是维护商业道德和竞争秩序的重要保证。

第三，保障雇员劳动权和择业权的基本前提。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）等法律都对公民享有劳动权和自由择业权作出了明文规定，雇员是否可以从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时从事职业劳动、进入哪一家用人单位从事职业劳动等方面，都由雇员自主决定和选择。同时，国家负有为雇员提供就业机会和维护职业安定的职责，不能因雇员离职就丧失运用先前掌握的知识技能谋取新工作的机会。然而，具备必要的知识、经验和技能是雇员实现就业权和自由择业权的前提和基础，没有任何知识、经验、技能的雇员将无法面对当今如此激烈人才竞争所带来的挑战。非经法律明确规定，雇主不得以商业秘密保护为由，任意禁止雇员运用自身知识技能谋取职业，否则将违反《宪法》《劳动法》保障雇员劳动权和择业权的基本规定，严重侵犯雇员劳动权和自由择业权。因此，确立商业秘密与雇员知识技能的划分标准是保障雇员劳动权和择业权的基本前提。

1.2 研究方法与思路

1.2.1 研究方法

本书主要采用案例分析法、法经济学分析法和比较分析法等研究方法，对商业秘密与雇员知识技能冲突问题进行系统研究。

1.2.1.1 案例分析法

案例分析法是着眼于当前的现实问题，通过对国内外经典案例判决结果进行评析。总结司法实践中的经验做法，为现实问题的解决提出有效路径的方法。它是法学研究中常用的一种重要方法。案例分析法是笔者研究此论题和写作本书的一种重要研究方法，通过对国内外发生的典型案例和法院判决及说理进行具体的分析论证，为解决商业秘密保护和雇员知识技能冲突提供实践经验和有益借鉴，对未来的我国立法和司法实践具有重要的参考意义。

1.2.1.2 法经济学分析法

法经济学分析法是将经济学方法引入法学领域，发现法律现象背后隐藏的经济因素，寻找法律制度设计和法律措施运用的理性根据的重要方法。利益平衡理论是法经济学方法在商业秘密法学领域中的具体应用，广泛运用于利害关系人之间利益冲突如何平衡协调，达到兼顾双方利益或者保护最大化利益的目的。商业秘密保护过程就是一个利益平衡的过程，这一过程主要解决商业秘密权与雇员劳动权、自由择业权之间发生利益冲突如何平衡协调的问题。因此，商业秘密与雇员知识技能界限划分需要运用法经济学中的利益平衡理论，对双方利益进行权衡，厘清哪些构成商业秘密，哪些属于雇员知识技能，以实现利益最大化的目标。

1.2.1.3 比较分析法

对于某一法律制度设计与架构问题，均可采用比较分析法进行研究。比较分析法是法学研究常用的一种方法，它对既存的各国或地区不同法律制度进行比较分析和归纳总结，找到该制度存在的内在合理基础，并分析该制度移植至我国的可行性，从而为我国在立法上确立此制度提供有说服力的事实依据。本书同样采用了比较分析法，通过对域外国家和地区关于商业秘密和雇员知识技能运用的划分标准进行对比研究，从而总结出各国（地区）在处理某些焦点问题时的有益经验和做法，并将这些经验和做法上升到理论层面，实现在理论上取得实质性的突破，改变司法实践中裁量尺度不统一的现状，为我国处理此类问题提供立法借鉴和审判参考。

1.2.2 研究思路

本书主要写作思路是：提出问题——分析原因——理论论证——实证分析——得出结论。全书由导论、正文、结论3个部分、6个章节组成，主要内容是：

第1章，导论。第一节提出了商业秘密与雇员知识技能存在冲突现象的存在，提出了解决商业秘密与雇员知识技能冲突的重要意义；第二节指出全书使用了案例分析、法经济学和比较分析等研究方法，并提出了问题的研究思路；第三节对国内外研究状况进行了简要综述；第四节概括性地提出了全书的创新与贡献。

第2章，商业秘密与雇员知识技能冲突的基本范畴。第一节分析了商业秘密与雇员知识技能的定义、特征、表现形式和性质；第二节分析了商业秘密与雇员知识技能冲突的原因，该节主要分析了商业秘密与雇员知识技能冲突的三个方面的原因：（1）商业秘密的范围较宽，且边界较为模糊。（2）商业秘密与雇员知识技能之间存在一定的交叉融合，无法厘清它们之间的原则边界。（3）新经济增长理论强调知识外溢和人力资本外部效应在经济发展中的作用，这必然给企业商业秘密造成潜在的威胁，造成商业秘密与雇员知识技能之间的冲突。

第3章，商业秘密与雇员知识技能冲突解决的理论基础。利益平衡理论是解决商业秘密与雇员知识技能冲突的基本理论，它对商业秘密与雇员知识技能冲突问题的解决具有重要的理论指导意义。本章第一节对利益平衡理论的概念、该理论在处理商业秘密与雇员知识技能冲突问题的必要性、合理性及该理论运用于解决商业秘密与雇员知识技能冲突的基本原则等进行了系统阐述；第二节和第三节分别对利益平衡的重要手段的竞业禁止制度和不可避免披露规则进行了深入探讨；第四节利用成本收益分析法对商业秘密与雇员知识技能冲突问题进行经济学上的分析，为解决冲突提供理论参考。

第4章，技术秘密与雇员知识技能的边界划分。确定技术秘密与雇员知识技能之间的边界划分标准，是有效处理商业秘密与雇员知识技能冲突的关键所在。本章第一节运用比较分析法对技术秘密与雇员知识技能边界划分的立法规定进行梳理和论证；第二节运用案例分析法对技术秘密与雇员知识技能边界划分的司法实践如何认定进行实证分析；第三节消极信息的属性认定进行分析，并提出了消极信息属性认定的标准；第四节分析了雇员记忆中技术信息属性如何认定；第五节对雇员离职后在原雇主商业秘密基础上进行技术研发的成果归属问题进行了探讨，并对此问题提出了个人见解。

第5章，经营秘密与雇员知识技能的边界划分。本章以客户名单为例，通过对发达国家经典案例的系统分析，总结出客户名单与雇员知识技能的边界划分需要考虑的因素。同时，对客户名单中的几个难点问题进行了探讨。本章第一节对客户名单与雇员知识技能界限划分的影响因素进行探讨；第二节分析了特殊行业客户名单的属性认定；第三节对雇员记忆中客户名单属性如何认定进行了研究。

第6章，结论与展望。本章对商业秘密与雇员知识技能冲突问题的解决方法进行系统总结，并对此问题的未来发展趋势进行了展望。

1.3 研究状况述评

1.3.1 国外观点回顾

如何区分某一争议信息是商业秘密还是雇员知识技能，各国司法实务界存在不同的做法，有些国家在不同的地区，如美国在不同州的司法实践中对商业秘密与雇员知识技能的区分也存在着明显差异。国外学术界对商业秘密与雇员知识技能的边界划分也有不同的观点。笔者对所搜集的文献进行归纳总结，主要有以下几种观点。

1.3.1.1 通过合同或者协议约定权利的边界

R. Mark Halligan（R．马克·哈里根）（2010）在国际保护知识产权协会（AIPPI）举办的世界知识产权大会发言中指出，雇主与雇员可以通过合同或者协议方式约定某一信息是商业秘密还是雇员知识技能。

Mary-Rose McGuire（玛丽·罗斯·麦奎尔）（2010）提出，雇员只要没有受到非竞争协议约束，在企业工作期间诚实获得（honestly acquired）的知识技能，其离职后原则上在新工作单位可以自由使用“合法掌握”的知识技能，雇主不能对其进行限制。

Ubukata Kazuo（乌布卡塔·喀左）（2010）也持此种观点，他认为，雇员离职后，商业秘密与雇员知识技能的界定主要受制于双方合同条款规定，但是双方合同或者协议约定不能违背现行法律规定和公序良俗原则。

Jassmine Girgis（杰森姆·吉尔吉斯）（2013）认为，雇主为了保持自己的竞争优势，可以自愿签订合同限制雇员离职后利用在原雇主单位掌握的知识技能，这意味着雇员会因签订的合同而丧失部分就业或者商业机会，雇主给予的补偿金应当与雇员接受限制条款所造成的损失相当。

1.3.1.2 倾向于对雇员利益的保护

Ronald J. Gilson（罗纳德·J．吉尔森）（1999）认为，雇员运用知识技能自由流动，有利于其他高科技企业获得知识的溢流，促进它们发展和创新。

Cohen（科恩）（1960）认为，如果我们通过权衡英国和美国的判决来确定适用某一法律规则是保护企业商业秘密不受侵犯，还是保护雇员自由运用知识技能谋生的话，那么法院多偏向后者利益的保护。

Alan Hyde（艾伦·海德）（1998）认为，在处理商业秘密权与雇员劳动权之间的冲突时要采用利益平衡理论来加以权衡，首要考虑的因素是雇员劳动和人才流动对经济增长的内生动力。他以美国高科技中心Silicon Valley（硅谷）为例，分析了硅谷鼓励雇员自由流动给市场注入的活力，使其成为全世界的人才高地。

1.3.1.3 通过立法来划定权利的边界

Jean-Pierre Stouls（彼埃尔·斯图尔斯）（2010）认为，在法国，商业秘密与雇员知识技能的边界划分主要依据法国《知识产权法典》L611-7条和法国《劳动法典》第1227-1条的规定，离职雇员可以依据法律规定自由使用除制造类秘密（manufacturing secrets）以外的秘密信息，即非技术秘密在雇员离职后可当作知识技能加以使用。

日本学者永野周志、砂田太士、播磨洋平（2008）认为，某一争议信息构成商业秘密还是雇员知识技能，应当根据日本《不正当竞争防止法》有关商业秘密构成要件（非公知性、管理性和有用性）的规定进行界定，不符合商业秘密构成要件的，将不可能构成商业秘密。

1.3.2 国内观点回顾

对于商业秘密与雇员知识技能的边界划分问题，国内学术界主要形成以下4种观点。

1.3.2.1 根据签订合同或者协议来确定权利边界

黄武双（2008）认为，雇佣双方可以通过许可合同的方式来限制或者扩张雇员剩留知识（the residual knowledge）的使用。他指出，雇员和雇主之间约定剩留知识的范围宽窄，在雇员离职前对其具有约束力；在其离职后对其剩留知识的限制失去效力。同时，许可合同扩张雇员离职后剩留知识的范围的条款，赋予离职雇员获得更大的择业空间，也与公共利益和政策不悖，当然是有效的。

王骏（2013）认为，在商业秘密与雇员知识技能的合理边界划分问题上，企业应当与雇员签署智力成果归属合同，将商业秘密与雇员知识技能的范围加以明确规定，尤其在难以划清确定边界的情况下，签订此合同就显得更加重要。

郭德忠、冯勇（2016）认为，软件开发人员参与软件的开发、测试和维护，其必然掌握一定的秘密信息，约束软件开发人员出于自身创业的目的或者就职于竞争性企业，雇主通常与其签订保密协议和竞业协议（条款），约定哪些是商业秘密，哪些可以属于个人知识技能。

1.3.2.2 根据雇员知识能力水平来确定权利边界

刘新权（2007）认为，雇主所拥有的信息是否构成商业秘密，可以根据雇员知识、经验和技能等方面来加以判断，雇员是否具有足够知识技能开发出该信息，如果雇员可以利用自己的知识储备独立开发出该信息，那么该信息就属于雇员知识技能，否则构成雇主的商业秘密。

孔祥俊（2013）在分析马某某案中指出，将被告人马某某的个人能力完全限于其进入山东公司之前的个人和业务水平，而将马某某在原告公司工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为原告公司所有，这种认定方法显然是错误的。

1.3.2.3 根据雇佣的时间段来确定权利边界

张玉瑞（2005）认为，雇员在职期间和离职后，商业秘密和雇员知识技能划分标准是不同的。他指出，雇员在原单位工作期间负有保守他知悉的企业所有商业秘密，包括重要的商业秘密和一般的商业秘密；只有那些处于或者基本处于公知领域的普通知识、技能才属于雇员知识技能；雇员离职后商业秘密的范围有所缩小，即在没有明示合同的情况下，对原单位一般性保密信息不负任何义务，他只对原单位重要的商业秘密有默示的保护义务。

张玉瑞（2005）还认为，在雇员离职后的“知识技能”包括了相当部分的保密信息，如果商业秘密与雇员知识技能关系太紧密，导致保护商业秘密将剥夺雇员得到与其具备知识技能相称的工作，该信息一般不作为雇主商业秘密保护。

1.3.2.4 根据利益平衡理论来确定权利边界

黄洵（2005）认为，商业秘密与雇员知识技能的边界划分，要在综合考虑商业秘密的性质、雇员与商业秘密的接触程度、劳动合同的约定等因素的基础上进行利益平衡，确定该信息构成商业秘密还是雇员知识技能。

李嬛（2011）认为，商业秘密认定应当具备三个标准：一是不超过保护雇主合法利益所需；二是未给雇员的生活造成不合理的困难；三是未对公共利益造成损害。对于给雇员的生活造成不合理的困难，导致其就业能力下降，影响到雇员的生计的信息，将其界定为商业秘密显失公平，在这种情况下该信息应当将其归为雇员知识技能的范畴，实现双方利益的平衡。

胡良荣、易小辉（2013）认为，商业秘密保护过程应当兼顾公共利益和雇员利益，商业秘密保护和限制应当依据利益平衡理论作出。

孔祥俊（2013）指出，利益平衡所针对的是不同利益之间的冲突和取舍，所涉及的是利益衡量和价值取向。知识产权案件审理过程中就需要按照价值位阶解决价值冲突，在相互冲突的利益之中选择更为重要的利益取向。

冯晓青（2006）在《知识产权法利益平衡理论》一书中也主张运用利益平衡理论来处理商业秘密与雇员知识技能的冲突。

1.3.3 现有观点评析

要彻底地解决商业秘密和雇员知识技能的冲突问题，我们必须厘清商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分。即需要明确以下三个问题：它们之间是否存在合理的边界；它们之间是否有因交叉融合而发生冲突的可能；如果存在交叉融合而引起冲突，该如何处理这一冲突。综合上述国内外观点来看：

第一，商业秘密与雇员知识技能之间存在边界。众所周知，一项权利如果想得到切实保护，必须明确权利的内容和边界。也只有权利存在边界，大多数情况下权利才会“相安无事”。商业秘密权也是如此。然而，有学者认为，商业秘密权与著作权、商标权和专利权等虽同属知识产权的范畴，但是商业秘密权不同于著作权、商标权和专利权，其边界具有不确定性。笔者认为此种观点值得商榷，尽管商业秘密权与著作权、商标权、专利权等知识产权确实存在某些差别，例如，商业秘密的内容是以秘密性存在为其价值依据的特殊信息，他人可以通过研发和反向工程等正当手段获得并使用商业秘密；其他知识产权大多以公示的方式确权，有对抗第三人的效力，它具有排他性、独占性、专有性。但是，这些差别并不能否认商业秘密与雇员知识技能之间边界的存在，也不影响从立法和司法上对它们进行边界划分。

第二，商业秘密与雇员知识技能之间存在交叉融合。权利冲突是一个同权利相伴随的现象。在某种意义上说，只要有权利存在，就会有权利冲突的存在。商业秘密与雇员知识技能之间的冲突，从本质上来说是商业秘密权与雇员劳动权之间的冲突，之所以会发生冲突，是因为商业秘密与雇员知识技能之间在特定的情况下存在交叉融合，难以分清彼此。试想一下，如果各项权利没有出现交叉融合，权利边界一清二楚，那么将无法产生权利冲突。例如，雇员工作期间通过记忆掌握或者知晓雇主的秘密信息与雇员知识技能、雇佣关系存续期间雇员所掌握或知晓的消极信息（nega-tive information）与雇员知识技能等，它们之间都可能出现交叉融合的情况。

第三，商业秘密与雇员知识技能边界划分方式多样化。学者们对商业秘密与雇员知识技能出现交叉融合情况下，如何划分它们的边界，提出诸多不同的观点。笔者认为，商业秘密与雇员知识技能的边界划分可以遵循以下规则。首先，从概念、构成要件和表现形式等方面进行界定和区分。对于不符合商业秘密的概念、构成要件和表现形式的信息，不构成商业秘密。此类信息不可能会引起商业秘密与雇员知识技能的冲突。其次，对于符合商业秘密的概念、构成要件和表现形式的信息，我们应当根据以下因素综合考虑，确定商业秘密与雇员知识技能的边界。这些因素分别是：信息的性质（一般性信息和特殊性信息）、雇佣关系存续期间是否禁止雇员使用、雇员个人的技术水平和研发能力、商业秘密保护对雇员和公共利益是否造成重大损失、获知信息的途径和手段等。再次，对于商业秘密与雇员知识技能边界划分过程中通常会出现一些特殊情形，我们应当对这些特殊情形分别作出认定。例如，雇员记忆中的秘密信息、消极信息、雇员离职后的研发成果等，这些信息是商业秘密还是雇员知识技能，我们根据实际情况分别作出认定。最后，划分商业秘密与雇员知识技能界限的过程中，立法机关和司法机关应当运用利益平衡理论对各方利益进行权衡，进而对所争议信息的具体性质作出合理的判定。

1.4 创新与贡献

本书的创新与贡献主要体现在三个方面：

第一，确立了商业秘密与雇员知识技能边界划分的标准。既往不少学者对商业秘密与雇员知识技能边界划分问题均有所涉及，但都未系统提出划分的标准。本书提出从涉案信息的性质（一般性信息和特殊性信息）、雇佣关系存续期间的协议约定、雇员的技术水平和研发能力、商业秘密保护对雇员和公共利益是否造成重大损失、获知信息的途径和手段、采取合理保密措施的情况等因素考虑，并利用利益平衡理论来划分商业秘密与雇员知识技能的边界，有效地解决商业秘密与雇员知识技能的冲突问题。

第二，提出了雇员记忆中秘密信息属性的认定标准。雇员记忆中的秘密信息是雇员人格的组成部分，不构成商业秘密，雇员离职后可以作为自己的知识技能使用。但是，雇主有证据证明其主张的信息是商业秘密，雇员离职后以有形载体形式呈现出来，或者雇员存在刻意记忆这些信息的，该信息是商业秘密，离职雇员不得以无法消除记忆抗辩。同时，涉密信息是否容易被记住、雇佣关系存续时间和工作性质也成为认定某信息是否构成商业秘密的重要因素。

第三，提出了消极信息属性的认定标准。（1）被证实不能应用于实际生产的消极信息，一般不构成商业秘密。（2）能够从消极信息中直接得出持有人所想保密的积极信息，那么这些消极信息构成商业秘密，不宜认定为雇员知识技能的范畴。（3）在原雇主消极信息基础上进行的研发创造，创造出超越前人的技术成果，那么使用原雇主消极信息的不构成商业秘密侵权行为，离职雇员所研发的技术成果属于离职雇员个人所有。（4）对于离职雇员在原雇主消极信息基础上进行无实质性的修改或者改进，所生产出的产品与原雇主几乎无异，这就存在侵犯原雇主积极信息的嫌疑，此类消极信息一般构成商业秘密。