美国商会总部坐落在华盛顿拉斐特公园的一侧，是一座石灰石建筑，外表很是壮观，与美国最高法院同样气派——两幢建筑出自同一位建筑设计师卡斯·吉尔伯特之手。商会所在的地段极好，隔着公园与白宫遥遥相望。鲁宾·康拉德女士的办公室的窗户对着满是绿树的公园，透过扶疏的树叶，白宫的楼顶依稀可见。康拉德女士是美国商会诉讼部的负责人，她就是在这间办公室里协调大公司的诉讼，调动商会的力量，帮助大公司在各案中取胜。康拉德女士的工作颇有成效，诉讼缠身的大券商也因此直接或间接受益。

耐心细致的思想工作

历史上美国最高法院并不总是亲近大公司。曾几何时，道格拉斯大法官发表庄严声明：“为了环境保护，为了反对大公司，我宁愿让法律迁就一下。”1988—2003年，在伦奎斯首席大法官的主持之下，美国最高法院所受理的反垄断法诉讼案平均每年不到一例。大法官们至少是不表态，听任下面的联邦上诉法院自行其是。联邦上诉法院的立场各不相同，从概率上说，原告、被告至少可以打个平手。小布什任命了两位保守派大法官之后改变了美国最高法院的均势。保守派首席大法官罗伯茨大上台不到两年，美国最高法院便受理了七起反垄断法的诉讼，而且大公司每案皆胜。其中康拉德女士发挥了很大作用。她到底有什么妙计呢？

主要是两手硬：一是从源头做起，尽量支持那些同情大公司的法律人士担任大法官；再就是在重大诉讼中高薪聘请大法官的爱徒担任大公司一方的律师。美国最高法院九大法官各配备四名书记员，都是美国名牌法学院应届毕业生中的佼佼者，他们在大法官身边工作一到两年之后，又奔赴各个工作岗位，其中一些人当了诉讼律师。这些年轻人与大法官之间是老子与儿子的关系——按年龄算，有的是爷爷与孙子的关系——当然，在女性大法官来说是老奶奶与孙女的关系。年迈的老法官对跟过自己的书记员大多很有感情，而且爱屋及乌，连带对他们的诉状也很中意，至少会认真倾听。于是，美国商会刻意寻找到那些当过大法官书记员的律师，请他们来代理大公司出庭。美国商会公然吹嘘，他们要找大法官最喜欢的前书记员，找不到大法官最喜欢的，便找大法官第二喜欢的书记员来当代理律师。当然，尽管美国人很讲关系，但还是披着法律的外衣，个人关系再好，诉讼状写得不好，诉讼的机会还是很小的。

康拉德女士等美国商会的工作人员正是通过自己的辛勤劳动，通过自己长期耐心细致的说服工作，转变了许多美国法官的思想，使其作出了有利于包括美国券商在内的大公司的判决。

第一份厚礼

美国券商在美国最高法院连赢两场重要诉讼，分别涉及连带责任和反垄断法。第一项判决是斯通里奇投资合伙人企业诉科学-亚特兰大有限责任公司案（Stoneridge Investment Partners v. Scientific-Atlanta Inc.）（下称“斯通里奇案”）。2002年6位投资者作为原告发起诉讼，被告是一家电缆公司和两家供货商。发行证券之前，三家被告做了手脚，伪造它们之间的交易，使发行证券的公司的账面资产虚增1 600万美元。最高院以5:3票判被告胜诉，理由是被告没有直接欺骗原告。斯通里奇案的索赔金额不高，但同一时期以安然股东为原告的集团诉讼标底高达400亿美元。斯通里奇案如同炮兵试射，校正弹着点之后会有炮群的齐射。斯通里奇这类案件背后通常都有诉讼律师精心策划，他们是在投石问路。

美国是民主国家，各种势力犬牙交错。大公司和商会也有对立面，其最大的敌人是代理原告的诉讼律师。诉讼律师的代表人物爱德华兹2008年是民主党的总统候选人，曾一度与奥巴马和希拉里形成三足鼎立的局面，退出大选之后爱德华兹的呼声还是很高，传言民主党胜出，爱德华兹可能出任司法部长。但因为个人生活腐化问题，爱德华兹已经无望出任司法部长，诉讼律师和投资人因此而受到挫折。但即便爱德华兹不犯生活错误，在人力、财力方面诉讼律师远不能与大公司相比。金融危机之前，美国倾向于保守，这有利于美国大公司。

美国是判例法国家，法官遵循上级法院和自己所在法院的判决先例。斯通里奇案中投资者败诉，无疑是宣告其他类似诉讼中的投资者的失败。斯通里奇案的判决偏袒券商，理由有些牵强。如果一家厂商的食品中用了“三鹿”的毒奶，受害的消费者除了可以直接向生产食品的厂商索赔之外，还可以向“三鹿”索赔。这在法律上叫“连带责任”。不用学过法律也知道应该这样办——因为这样做符合常理。可是，到了证券法就变了，连带责任成了“欺骗责任”（scheme liability），而那些幕后的金融机构被称作是“次要行为人”（secondary actor）。要证明欺骗责任难度比较大。原告必须注明自己购买金融产品是直接听信了产品发行人幕后策划者的意见。以安然造假为例。而按照美国法院的判例，券商帮助安然制作有害产品本身并不构成责任，而且券商的有害产品再由他人加工成为其他产品出售之后，券商并不直接就最终产品负责任。

美国法官下狠手的时候并不声嘶力竭，剑拔弩张。美国法官大多貌似公正，但他们也悄悄地移动球门，斯通里奇案中就动了球门。证券案中法官把产品责任换成了欺诈，增加了举证难度。法官略施小计，便让那些起诉券商的投资者败下阵来。

美国最高法院的智叟们为什么要这样判呢？他们的理由是，如果不对潜在责任加以限制，那么“发行证券的公司的整个市场都会被打在网里”。我觉得法官的担心不无道理，如果允许投资者追究安然造假的幕后策划者，券商就得多陪小心，许多戏法他们就不敢去变，但这并不是一件坏事，美国的金融危机便证明了这点。

再送厚礼

斯通里奇案之后，美国最高法院意犹未尽，又作出了另一个有利于券商的判决瑞士信贷第一波士顿诉比林案（Credit Suisse First Boston v. Billing）（下称“比林案”）。[ Credit Suisse Securities（USA）LLC, FKA Credit Suisse First Boston LLC, et al., Petitioners v. Glen Billing et al]比林案是算旧账，2000年网络公司泡沫破灭期间受损失的投资者向券商索赔。比林等60位投资者告16家券商和机构投资者。被告中有美国的各大券商：瑞士信贷、高盛、贝尔斯登、J·P摩根、雷曼兄弟、美林、花旗集团、德意志银行和摩根士丹利。[ Tomoeh Murakami Tse, Charles Lane. High Court Backs Banks In Antitrust Suit on IPOs. Washington Post, June 19, 2007]原告指称券商搭售证券产品并榨取更多的回扣。原告所依据的法律是反垄断法。

美国最高法院判原告比林败诉。美国法院从前不是这样的。美国联邦第二上诉法院就有判例认定，如果银行有“危险的操纵”行为，法官们可以允许原告依据反垄断法起诉被告。比林案中美国最高法院不是肯定以往的做法，而是设立新规则，所以判决书写起来说理就必须比较充分。

判决书由布雷耶大法官撰写。他给出的理由是：“垄断诉讼涉及证券营销企业的核心。如果受理该诉讼，将会对证券市场的有效性造成严重损害。” 布雷耶大法官很关心市场有效性，深怕投资者的诉讼会惊扰资本市场。他说：“本案所涉及的活动是承销商联手促销新法行动，而这些活动对于一个监管良好的资本市场的正常运作是至关重要的。”

但布雷耶大法官知道，仅仅强调资本市场重要还不够，因为资本市场重要并不等于就可以对坏人坏事听之任之。所以肯尼迪大法官紧接着又指出：“证交会对证券市场的活动施行监管。原告所抱怨的活动也在证交会监管的职权范围内。”布雷耶大法官的意思是资本市场的事有人管，而且还管的不错——他的用词是“监管良好的资本市场”。但所谓“监管良好的资本市场”只是一个假定。假定不等于事实，这是法律分析的一个基本要求。布雷耶大法官的很不严谨是为了得出自己想得出的结论，分析问题的时候也不惜削足适履，以假定代替事实。回头来看，证交会虽然没有与券商沆瀣一气，但对它们的许多不法行为也是睁一只眼闭一只眼。

比林案中政府内部是有分歧的，一审和二审期间，证交会强烈反对根据反垄断法起诉，而司法部则主张原告可以借助反垄断法起诉。证交会的表现又一次验证，监管机构与被监管对象经常合流。再看2008年的金融危机，证交会监管资本市场不力，酿成大祸，却不允许投资者借助诉讼维护自己的权益，实在是令人发指。其实，不仅证券行业是这样，其他领域也一样。监管者与监督对象日久生情，两者的合流或趋同势在必行，这种异化在所难免。教育行业、卫生行业和食品安全行业的这种合流和趋同尤甚，胜过证券行业的问题。食品安全需要非政府组织的介入，需要个人诉讼，资本市场也需要非政府组织的介入，需要个人诉讼。

斯通里奇案和比林案所涉及的法律不同，但有一个共同的要害问题：两案都剥夺了投资者的诉权。如果要求大法官们就大搞资本市场的是非曲直作出判断，那是强其所难。但美国最高法院应该保护，而不是限制个人的索赔行动。剥夺诉权对投资者是一个沉重的打击。可以说，这是美国最高法院送给券商的两份厚礼。