二

今人说起美国宪法中的“言论自由条款”，多以为它巨细靡遗，对形形色色的言论一视同仁，施以保护。然而，根据历史学家的考证，美国建国之初，制宪者之所以在第一修正案中规定“不得立法侵犯……言论自由或出版自由”，更多只是针对英国殖民者的“事前限制”措施，也即出版许可制度。这一观点，受到早期大法官的普遍认同，在司法个案中也有所体现。直到1907年，大名鼎鼎的小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官在审理“帕特森诉科罗拉多州案”（Patterson v. Colorado）时，仍坚持认为，言论自由条款的“主要目的”，在于防范“事前限制”，宪法“并不禁止对那些危害社会安全的言论进行事后惩戒”。

当然，美国宪法能够沿用至今，并被誉为“活的宪法”，靠的是最高法院大法官们与时俱进，适时根据社会情势变迁，通过灵活解释，不断赋予宪法条文新的含义。到1919年，霍姆斯大法官已改变立场，认为宪法既严禁“事前限制”，也保障言者不受事后追惩，惟一被排除在保护范围之外的，是可能带来“明显而即刻的危险”的言论。后来，受勒尼德·汉德法官、哈佛法学院泽卡赖亚·查菲教授等人影响，霍姆斯进一步解放思想，又为“明显而即刻的危险”标准加上了“迫在眉睫”与“刻不容缓”两个限定，再度拓宽了对言论的保护范围。1931年，最高法院审理“尼尔诉明尼苏达州案”（Near v. Minnesota）时，政府律师詹姆斯·马卡姆试图用霍姆斯1907年的判决意见为打压媒体言论的举措开脱。审判席上，已经九十高龄的霍姆斯大法官微笑着插话：“写那些话时，我还很年轻，马卡姆先生，现在，我已经不这么想了。”

一个人的司法立场尚能有如此变化，更何况一个群体，一个机构。20世纪20年代之后，在霍姆斯、路易斯·布兰代斯、雨果·布莱克、约翰·哈伦、厄尔·沃伦、小威廉·布伦南等伟大法官的孜孜努力下，言论自由的保护范围不断扩展，对不同类型言论的保障标准，亦逐步确立。按照最高法院的分类原则，言论自由并非绝对，为了保护公共治安与普遍福利，某些言论必须受到限制。如个人不得在法庭作伪证、不得谎报火警引起公众恐慌、不得教唆或悬赏杀人、不得刊登虚假商业广告。淫秽（Obscenity）、挑衅（Fighting Words）、泄恨（Hate Speech）言论也不受宪法第一修正案保护。{参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第345页。}

对言论进行适当限制，当然大有必要，但是，从操作角度看，依法禁止某种言论并不可怕，可怕的是禁止者不给出明确的认定标准，想查禁什么言论，就随意给某种言论贴上禁止“标签”。因此，大法官们的努力，更多集中在列明标准方面，使人们对该说什么，不该说什么，以及相关结果，有一个理性、明确的预期。20世纪中叶，许多文学作品仅仅因为有“淫秽”嫌疑，就被政府随意禁止出版。1957年，大法官们在“罗斯诉美国案”（Roth v. United States）中宣布，淫秽作品不受宪法保护，但是，衡量一个作品是否“淫秽”，必须根据三个原则：首先，按照当代的社区标准，作品是否通篇都在渲染色情趣味；其次，作品是否会对普通人产生不良影响，而不止是对未成年人而言；第三，作品是否没有任何社会价值。这一标准确定后，政府再不能随便以“涉黄”为由，将某本书打入冷宫。{1973年，最高法院在“米勒诉加利福尼亚州案”中，进一步修改了认定“淫秽”的标准：首先，作品放在本地当前的社会环境中判断，主题是否会唤起普通人的淫欲；其次，作品对性行为的描写，是否明显引起人们的反感，而且违反各州相关法律；第三，作品从整体上看，是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的，相关作品就可视为淫秽作品，不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小“淫秽作品”的范围，“米勒案”否定了“罗斯案”“完全没有社会价值”的判定标准，而以“缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值”取而代之。这么一来，要想认定一部作品“淫秽”，就比过去更加困难了。}《洛丽塔》、《包法利夫人》、《南回归线》、《尤利西斯》与《查泰莱夫人的情人》等传统禁书，终于得见天日。

与此同时，对言论自由的研究也进入繁荣期，各类学说层出不穷，进而影响到法官裁判。霍姆斯大法官关于“真理只有在思想市场中，才能得到最好的检验”的说法，布兰代斯大法官关于“靠更多言论矫正异议，而非强制他人噤声沉默”的名言，皆源自英国哲人约翰·弥尔顿、约翰·密尔的理论。弥尔顿认为，世上本无绝对真理，只有让不同意见争执冲突，彼此互补，部分真理才有发展为完全真理的可能。密尔提出，一种言论如果有害，就需要更多的言论来校正、稀释、中和，而非厉行禁止，令万马齐喑。这些思想，在《论出版自由》、《论自由》中都有精彩论述，并最终转化为“艾布拉姆斯诉美国案”（Abrams v. United States）、“惠特尼诉加利福尼亚州案”（Whitney v. California）等著名案件的判词。

进入20世纪，美国哲学家亚历山大·米克尔约翰进一步提出，言论自由并非绝对，可将之划分为“私人言论”与“公共言论”，后者亦可称为“政治性言论”。私人言论与公共事务无关，国会可视其危害程度，决定是否立法限制。但是，公共言论是人民自治的基础，政府不应干预。他在1948年出版的《言论自由与人民自治之关系》（Free Speech and Its Relation to Self-government）一书里，集中阐述了上述理论。尽管私人言论不受宪法保护的说法，日后受到很大争议，米克尔约翰教授也在晚年修正了这一观点，但是，关于政府不应干预公共讨论的理论，却逐步深入人心，最终被布伦南大法官吸纳到“《纽约时报》诉沙利文案”的判决意见中。{按照米克尔约翰早先的说法，私人言论不受宪法保护，与文学、艺术、科学、教育有关的言论都不在宪法保护范围之类，这一观点受到各方质疑。晚年的米克尔约翰接受批评，拓宽了公共言论的范围，认为凡与大众参与民主政治相关，能够增进个人智慧、正直、良知的言论，都属于政治性言论。但是，如此一来，任何言论都成了公共言论，言论自由的保护范围反而更加模糊。后来，罗伯特·博克法官修正了米克尔约翰晚年的结论，认为言论自由保护的言论只限于“纯正、明显的政治性言论”，与教育、文学、艺术、科学相关的言论，以及商业性言论，都不能被视为政治性言论。参见Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems,47 IND.L.J.1(1971)。泽卡赖亚·查菲教授对米克尔约翰教授观点的批评文章，可参见魏晓阳译：“第一修正案是一只美丽的独角兽：评《言论自由与人民自治之关系》”，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论·宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第299—314页。}