但是,根据一些学者的观察与总结,上述包含“公众人物”概念的判决,存在如下共性:首先,原告都是文艺界、体育界或科学界名人,却没有一个是政府官员。其次,案件涉及的法律争议,用民法中的过错责任原则已足以解决,“公众人物”的概念只起辅助性作用,甚至有画蛇添足之嫌。最后,多数案件只与名人的情爱纠葛、丑闻八卦相关,并不关乎“公共事务”。{参见魏永征、张鸿霞:“考察‘公众人物’概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用”,载徐迅主编:《新闻(媒体)侵权研究新论》,法律出版社2009年版。}美国法官之所以降低对“公众人物”名誉权、隐私权的保护规格,是因为“公众人物”主要是政府官员,允许人民批评“公众人物”,更有利于推动公众、媒体“对公共事务的讨论”。可在我国法官手中,相关概念更多成为装饰判决书的“西式甜点”。当原告是手握实权的政府官员时,舶来理论就不见踪影了。这到底是对“公众人物”的理解不同,还是我们的法院“欺软怕硬”呢?
也许有人要说,中国是中国,美国是美国,“沙利文案”的裁判依据是美国宪法第一修正案,相关规则对中国没有意义。但是,这些人可能忘了,《中华人民共和国宪法》第三十五条中,同样规定了公民的“言论、出版”自由,第四十一条进一步指出:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。”国务院总理温家宝近年更是多次强调:“国之命在人心,解决人民的怨气,实现人民的愿望,就必须创造条件,让人民批评和监督政府。”{参见温家宝总理2011年3月14日在中外记者招待会上的讲话。“创造条件,让人民批评和监督政府”也曾在近两年的《政府工作报告》中出现。}一个社会对批评之声有多大的容忍限度,往往标志着这个社会有多高的民主程度。对人民如此,对新闻界亦然。一个成熟的民主政府,就得像默里·格法因法官在“五角大楼文件案”判决书中说得那样,容忍“一个不断找茬的新闻界,一个顽固倔强的新闻界,一个无所不在的新闻界”。{关于这方面的观点,可参见〔美〕迈克尔·舒德森:《为什么民主需要不可爱的新闻界》,贺文发译,华夏出版社2010年版。}
以宪法条文、国家政策与民主精神为依据,我们有理由对更多现实问题,进行更加深入的思考。比如,在刑法中,是否应删去第二百四十六条第二款,关于对“严重危害社会秩序和国家利益”的侮辱、诽谤行为可提起公诉的规定?{严格意义上讲,涉及广义言论自由的刑法条款,还包括第103条“煽动分裂国家罪”、第105条第2款“煽动颠覆国家政权罪”、第249条“侮辱国旗、国徽罪”、第221条“损害商品信誉、商品声誉罪”、第249条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”,对这些罪名的认定,都应当有明确的标准,避免因条文含义模糊而导致打击面过宽。}或者,是否应考虑以司法解释形式,对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”做紧缩性的界定?对“被害人”是国家工作人员的侮辱、诽谤类刑事案件,是否应对诉讼程序、证据规格与定罪标准予以进一步限制和明确?{2010年8月,最高人民检察院曾发布《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》,要求今后一段时间内,对于公安机关提请逮捕的诽谤案件,受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的,在作出批捕决定之前,应报上一级检察院审批。这一规定,有利于摆脱地方官员对司法机关办理诽谤案件的干扰。}在民事案件中,我们是否应当明确,当国家机构起诉媒体或公民侵犯名誉权时,法院可以驳回其诉讼请求?或立法禁止国家机构提起名誉权之诉或诽谤之诉?{在英国、美国,相关立法禁止国家机构提起民事诽谤诉讼和刑事诽谤诉讼,也根本不存在这类案件。参见郑文明:《诽谤的法律规制:兼论媒体诽谤》,法律出版社2011年版。}是否应将国家工作人员纳入“公众人物”范畴,当他们因职务行为受到批评而提起侵权之诉时,法官是不是应适用更加严格的判断标准?{2006年,部分学者受中国记者协会委托,起草过“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿”,“建议稿”关于“公共人物”的条文规定:“人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时,只要内容涉及公共利益,被告没有主观恶意,对于公共人物提出的侵权请求,人民法院不予支持。前款所称公共人物的范围一般包括:(1) 依《中华人民共和国公务员法》管理人士;(2) 在事关公共利益的企业或组织中担任重要职务的人士;(3) 文化、体育界名人及其他众所周知的人士;(4) 在特定时间、地点、某一公众广泛关注或者涉及公共利益的事件中,被证明确有关联的人士。”参见徐迅主编:《新闻(媒体)侵权研究新论》,法律出版社2009年版,第338页。}当媒体报道部分失实,却并非蓄意造假时,应如何认定媒体的责任?在这个风云际会的大时代,思考并解决这些问题,是我们这一代法律人的使命。