导论

元朝是中国历史上疆域最大的朝代，也是当时世界上最为强大的封建王朝，但与之形成悖论的是，这个王朝却是一个短命的王朝。元代留下了很多谜团，需要学者们去研究和揭示。元代法制就是其中的谜团之一。单从元代的法律典籍来看，似乎这个朝代已经有了高度的法制文明：立法中贯穿轻刑原则，为了平衡立法的漏洞，大量地适用判例；司法活动中寻求法官专业化，同时为了避免司法专断，推崇重大案件的合议制（“圆审”）；保护妇女权益，在狱政活动中对服刑人员有一些人道主义措施。就元代法制立法文明来说，有学者指出，元朝灭亡的原因不在其法律之严，而在于其法制之宽，过于宽松。也有学者对元代的法制文明进行了总结和概括，认为元代法制存在信仰文明、价值文明、制度文明、实践文明和主体文明。^[1]作者认为，这些观点无疑都有一定的道理。但法律制度、司法制度与百姓的生活息息相关，苛政往往与暴法密切相连。秦朝的法律就是以残暴著称，“劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒”，严酷到盗取他人一钱不值的桑叶要服徭役3个月，5个人共同盗取一个铜钱的财物要被处以斩左趾的刑罚，甚至“诽谤者族”“妄言者无类”。陈胜、吴广的起义就是因为秦法的规定“失期，法皆斩”。严刑酷法最终导致强秦二世而亡。秦朝虽然强大，但如果和元代相比，无论是疆域、人口、综合国力还是财富积累都相差甚远。尽管元代立法当中看不到类似秦朝社会“敢有挟书者族”“有敢偶语诗书者弃市”这类杀气腾腾的字眼，而是“天饶他一下、地饶他一下、我饶他一下”的怜悯，但说元代社会的司法文明，贯穿了信仰、制度和实践的各个层面，这也是不符合事实的。一个简单的例证是，如果这些制度落到实处的话，很难想象这么一个强大的王朝会在不到百年的时间内灭亡。也许，从非制度的层面对元代社会进行考察可以得到更好的答案。作者认为，通过元代戏剧考察元代法制是一个很好的视角。元代戏剧是中国艺术文明的宝藏，不仅数量多，而且艺术水平高。“因为它的体制，它所包含的社会信息量是巨大的。诚如元代的胡祗遹所言：‘上则朝廷君臣政治之得失，下则闾里市井父子兄弟之厚薄，以致医药卜筮释道商贾之人情物理，殊方异俗，语言不同，无一物不得其情，不穷其态’。”^[2]其中揭示的法律制度、法律文明和制度层面的典籍相互配合，更能够全面地反映元代法制的全貌，也能为我们目前进行的法治建设提供可资借鉴的经验。

一 元代戏剧中的法律文化：何以成立

“根据元代钟嗣成《录鬼簿》、元末明初无名氏（一说贾仲明）《录鬼簿续编》和明代朱权《太和正音谱》等书著录，有元一代有近200名杂剧作家，600个杂剧作品。”^[3]正如王国维评价的那样：“元剧之作，遂为千古独绝之文字。”^[4]这一艺术宝库已经得到众多研究者的青睐并形成了一大批研究成果。笔者通过对中国学术文献网络出版总库的研究者情况进行了查询，共查询到与元代戏剧有关的研究文献18998篇。^[5]尤其是元代戏剧中的公案剧，很多是脍炙人口的名篇，引起了强烈的社会反响，被众多研究者从各个角度进行了阐发。有研究者通过数据分析，认为公案剧大概只占到元代戏剧总量的10%，但这10%的公案剧最得学者的重视。《包待制智赚灰阑记》《包待制智斩鲁斋郎》《包待制三勘蝴蝶梦》《感天动地窦娥冤》等名篇不仅广为文学研究者重视，而且成为法学研究者推崇的重要素材，有关的分析和评论汗牛充栋。笔者以中国学术文献网络出版总库中最受关注的公案剧《感天动地窦娥冤》中的“窦娥冤”三个字作为关键词进行了查询，共查询到研究文献10183篇^[6]，超过了有关元代戏剧研究成果的1/2。

艺术作品的基本特征是反映真实生活，尽管艺术反映的真实并不能等同于现实本身。就像别林斯基所说：“艺术是现实的再现：因此，它的任务不是矫正生活，也不是修饰生活，而是按照实际的样子把生活表现出来。”^[7]法学学者一直都希望寻找活的法律，而不是仅仅研究僵死的法律条文。那活的法律从哪里可以寻找到？判决中有活的法律，习惯中有活的法律，其实，文学作品中更有活的法律。从文学艺术作品当中来研究法律并不是一件新鲜事，国内国外的探索都很深入。在国内，从20世纪90年代之后，就有一些学者开始这种研究。有的涉及古代司法判决中的文学性问题，特别是一些明显的以文学追求为目的的“花判”，更是这些学者追捧的对象；有的学者采用“以文证史”“诗史互证”的研究方法，试图从中国古代的文学作品中发掘和研究中国古代法律制度的史料并进行研究。从世界范围来看，文学与法律一直是现代法理学的一个重要分支。总体来看，元代戏剧中的法律文化研究，属于文学与法律关系研究的组成部分。与其他艺术种类现实性有所不同的是，元代戏剧中的公案剧作品的现实性特征更为明显，更像真正意义上的写实。尽管公案剧也具有故事性，其叙事模式和其他典型的文学作品在本质上并无差别，同样情节曲折，引人入胜，可读性强，但其根本目的在于通过戏剧揭示现实生活中的黑暗现实，谴责权贵的暴行，讴歌普通群众的反抗精神；在此基础上讴歌包拯等清官的高贵品质。公案剧深深地寄托着杂剧作者与民众的良好愿望。元代戏剧中的公案剧作品的这一有异于其他艺术作品的特征，来源于元杂剧的群众性。元杂剧的群众性首先表现为相当多一部分元杂剧本身就是普通群众参与创作的。据郭英德先生考证：“现有名姓的元代戏剧作家共计九十一人：曾为州牧以上高级官僚的十人，布衣终生，或悠游江湖，或行医业贾的十四人，为进士或府学生员的三人，教坊四人，县尹以下的下级官吏三十五人，其余二十五人行事未详。从中可以看出，杂剧作家中下级官吏比重最大，占全部作家总数的百分之四十，占可略知生平作家总数的百分之五十左右。”^[8]首先，普通群众的创作相比艺术家来说，减少了理论的引入，更加贴近现实；其次，艺术家创作的杂剧为了受众的接受性，也必须贴近受众的生活，而元杂剧的受众也都是普通民众。相比以往的其他时代，作为艺术家的元代知识分子更加贴近普通民众，他们基本上没有条件通过自己的努力“货卖帝王家”而居庙堂之高，只能贴近普通民众而发挥自己的聪明才智。对于公案剧的意义，学者高益荣的总结是恰如其分的，他在文章中写道：“正是有了元代戏剧的公案剧的成功，才形成了中国文学里深受老百姓欢迎的公案类题材的文学作品，强化了中国人的‘恶有恶报、善有善报’的道德理念。因此，可以说公案剧标志着我国公案题材类文学的成熟，也是广大人民对吏治清明的理想的寄托，只要社会中存在不平，人们呼唤公正，公案剧所歌颂的包拯类清官就是人们歌颂、怀恋的对象，歌颂他们的公案剧也会永久受到人们的喜爱。只要社会上需要正义、呼唤清廉，清官良吏的正直人格风范将会永远受到人民赞颂，这便是我们张扬清官良吏精神的现实意义之所在。”^[9]

本书专注于元代戏剧中的法律文化命题，首先要明确什么是法律文化，进而说明元代戏剧中的法律文化。法律文化问题的研究曾经成为法理学研究的显学，也形成了众多的关于法律文化的概念：在刘作翔教授的《法律文化理论》一书中归纳了九种有关法律文化的概念和学说；翁文刚等2001年在编著《法理学论点要览》时，总结了10种有关法律文化的学说。^[10]比较经典的法律文化的概念为：“法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。它是以往人类活动的凝结物，也是现实法律实践的一种状态和完善程度。”^[11]本书也是从这个意义上使用和理解法律文化，研究元代戏剧中的法律文化。本书的研究，不仅注重研究法律思想、法律制度，法律程序，而且注重研究法律关系主体的行为，从中提炼法律文化的表现形式。

学者贺卫方指出：“古人著作不应该只理解为官修正史以及各种经典，更重要的是那些较为直接地反映社会各阶层观念的作品，如戏曲、小说、诗词、笔记、日记、谣谚等等。”^[12]从非官方文件中研究作为官方意识形态表现的法律文化，是贺卫方等学者的一大贡献。戏曲其实也是历史的重要组成部分，每个人都不能超脱于当时所处的时代。作为当时时代作品的元代戏剧必然保留当时社会的文化，特别是法律文化。法律实践是社会生活实践的重要组成部分，不能不体现在当时作为最重要的传播载体，也就是元代戏剧中。戏曲研究大师吴梅先生曾说：“余尝谓天下文字，惟曲最真，以无利禄之见，存于胸臆也。”^[13]这些大家的分析是恰如其分的。笔者认为，元代戏剧，特别是其中的公案剧，是中国传统法律文化最为深刻的体现。应该指出，公案剧之外的元代戏剧其实也是研究法律文化的重要载体，从各个方面展现了当时的婚姻、财产、继承等。所以，法律文化的研究不能仅局限于公案剧。

二 元代戏剧中的法律文化研究方法

学者苏力总结了文学与法律的关系的四种研究模式。一是“作为文学的法律”（Law as literate），也就是将法律文本或者司法实践当作文学文本进行研究；二是“文学中的法律”（Law in literate），研究文学作品所反映的法律问题；三是“有关文学的法律规制问题”（Law of literate），也就是研究规制文学文艺作品的法律，如知识产权法，包括著作权法、版权法等；四是“通过文学的法律”（Law through literate），也就是用文学的手段来讲述、讨论和表述法律问题。^[14]

就本书而言，作为文学的法律并非研究中的重点；有关文学的法律规制问题，也不是本书研究的对象；“通过文学的法律”实际上和“作为文学的法律”是一回事。本课题组认为，文学与法律的关系还应包括第五种，也就是作为法律的文学（Literate as law）。也就是文学充当了法律的功能，成为弥补法律缺陷的重要手段。关于这一点，冯象进行了深入的探索。他的一个重要的贡献是，“基于中国的经验，特别是1966～1976年间‘文化大革命’的经验，他实际上提出了‘作为法律文学’，即作为社会控制体制一部分并与‘正式’法律制度互补的文学的道德教化作用”^[15]。元代戏剧的这一特征也非常明显，也是本课题研究的重点内容。也就是说，本书致力于元代戏剧与法律的这两个方面的研究：一是文学中的法律（Law in literate），二是作为法律的文学（Literate as law）。对这两个问题有必要进行合理的推演。文学中的法律，实际上就是研究元代戏剧中的法律文化或者法律问题；作为法律的文学，实际上就是研究元代戏剧如何起到了法律的功能。这种看起来非常明确的含义事实上却是似是而非的，一个最简单的问题是，元代戏剧中的法律，仅仅是指元代的法律吗？元代戏剧如果确实实现了一定的法律功能，是仅仅在元代发挥了这样的功能吗？当然，就“文学中的法律”和“作为法律的文学”而言，本书还是以前者为核心的。对于后者，由于笔者精力限制无力展开，这也是本书的缺陷所在。

元朝法律史研究中，通过元代戏剧研究元朝法律文化成为自2000年以来的重要特征，这种研究方法的特点是将元代戏剧中展现的法律程序、判决、法律适用等同于元朝社会法律制度本身。这种研究方法可以直接追溯到郑振铎1934年发表的论文《元代“公案剧”产生的原因及其特质》。这是笔者查询到的最早一篇专门研究元代公案剧的学术论文。在该论文中，郑振铎的研究就带有很强的将元代戏剧中描写的剧情与元代社会进行比较的倾向，实际上就是将二者在一定程度上等同。

20世纪90年代有很多学者通过文学素材来分析中国古代法律文化特点，其中徐忠明是较早以元代戏剧为对象来研究元朝法律文化的先驱学者。^[16]此为另一种研究方法，该研究方法存在将元代戏剧反映的社会现实等同于元代法律制度和元代法律文化本身的趋势。胡兴东指出：“把元杂剧与当时法律现实等同，认为元朝司法程序与元杂剧表现出来的是一致的。此方面的代表成果有张静文的《元杂剧公案戏的法制文化寻绎》，在文章中，他通过元杂剧分析得出元朝法律内容特点是‘对掠夺性借贷关系的保护、对社会恶势力的不作为’，司法特点是‘司法官员的权力下移、滥用酷刑断处案件’。”^[17]

对于这种研究方法，很多学者提出了不同的看法，指出这种研究方法存在众多缺陷。

学者们指出，元代戏剧与元代真实史料差异巨大：从《元典章》来看，元代的刑罚种类与中国其他封建朝代并无差别，也主要是笞、杖、徒、流、死五刑。仅就杖刑而言，元代特殊之处在于其主要是以“七”为结尾。“元世祖定天下之制，笞杖徒流绞五等”，但为了贯彻轻刑原则，元世祖忽必烈特别规定笞杖之刑，“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”^[18]，此为通说。也就是说，从制度规定来看，元代笞、杖之刑均应以七来结尾。但学者的研究表明，“元杂剧的判词中却没有任何一个地方出现有七结尾的刑罚，比如《杀狗劝夫》中‘这两个贼子好无礼也，各打九十，为民当差’。《神奴儿》《不认尸》《魔合罗》《窦娥冤》中‘本处官吏，不知法律，错勘平人，各杖一百，永不叙用’，《勘头巾》中‘赵令史枉法成狱，杖一百，流口外为民’，《灰阑记》中‘街坊老娘等……各杖八十……董超、薛霸比常人加一等，杖一百’。很显然，这不符合元代的法律规定。元律是蒙古族统治阶级依据本民族文化理念和以往民族惯例，改革前代的刑罚来的，而剧本中的刑罚数量根据的是前代法律。其中一是可见作者由于长期儒法理念灌输下形成的道德冲动，二是由于这种儒法理念对蒙古族文化的下意识排拒”^[19]。

学者们还看到元代戏剧中的描写迥然不同于元代法律实际的另外一个不同之处就是关于烧埋银的规定。“剧本拟判词中没有涉及并处罪犯给付被害人烧埋银的事例，而在《元典章》中专门列了一节用来规定给付烧埋银事宜。在《元典章·四十三刑部卷之五·诛杀二》中对征收的数量、情形、条件都有详细规定。汉族前代法典中是没有这些规定的。说明这一由元代统治者倡扬的法律补偿精神，并没有引起汉族文士认真的文化反思，给予必要的重视。因此元剧中所写的案件，甚至人命案件，都没有任何剧本拟判词写到烧埋银给付一项。广大汉族民众和士人的意识，仍固守着‘杀人不过头点地’的‘中庸’。”^[20]因此，他们指出，将元代戏剧的描写等同于元代法律规定和法律实践本身是存有争议的。

这种分析确实有道理，确实也看到了元代戏剧与元代真实史料的不同，但认为元代戏剧描写的剧情和元朝社会丝毫不相干，也不是实事求是的。笔者认为，元代戏剧描写的司法审判的实例与元代社会的不同是剧作家刻意为之，但文学创作脱离不了其所处的时代，元代戏剧仍然是元代法律实践的真实反映。理由如下：元代统治者之所以容忍元代戏剧上演，一个重要的前提是元代戏剧不能直接反映元朝社会的现实，否则将会给予严厉的惩罚。元代法律规定：“凡妄撰词曲意图犯上恶官，处死刑”；“凡乱判词曲讥议他人，处流刑”^[21]。如果元代戏剧中的作者将刑罚制度描写得同元代社会完全一致，岂不坐实了映射社会现实之嫌？元代戏剧中的官名与元代官职完全不同，也是这个道理。剧作家们不得不小心谨慎地避开这些“雷区”，才能为元代戏剧找到一丝生存空间。

元代戏剧在一定程度上反映了元代的社会现实是毫无疑问的。张静文在文章中通过元代戏剧总结的元代法律的特点，也基本符合元代的社会现实。从元杂剧的作者来看，只有极少数能亲历宋、金时代的庭审实际，他们能够观察和分析的现实材料只能是元代的司法实践。同时，由于剧作家很大一部分是中下级官员，他们的司法经历和职业特征使他们对元代司法实践的认识比一般人更深刻、更彻底，所以，在元代戏剧中对元代司法的表述也就更生动。

再者，从元代戏剧的语言来看，元代戏剧也不可能脱离元代社会而独立存在。从元代戏剧使用的蒙古文字来分析，蒙古语潜移默化地渗透到了元代戏剧中。蒙古语中的“霸都鲁”“撤花”等词，都经常在元代戏剧中出现。“方龄贵先生在《元明戏曲中的蒙古语》一书中，对元明戏曲中出现的蒙古语词汇做了非常细致的考订，统计出蒙古语词汇多达200余条。”^[22]同时，按照李治安先生的研究，蒙古语向汉人的广泛渗透是武宗朝以后的事。这也从一个侧面说明，元代戏剧剧作家接触宋代及以前司法实践的可能性更小，表述元代司法的可能性更大。元代戏剧中的一些细节显示，元代戏剧描述的情景确实以元代为蓝本。“钞”（也就是钞票）是元代社会对货币的特有称呼，元代自忽必烈开始弃用铜币，改用纸钞，所以，“钞”字是元代社会的一个标志性符号。

对于这一问题，还应该从文学艺术与现实生活中的不同来研究。现实生活中发生的未必就必须体现在艺术创作中，同时艺术虚构的事实也许在现实生活中根本就不可能发生。艺术来源于生活，但高于生活。对这样一个浅显的道理，我们的理论研究者忽略了。比如，有学者看到了《感天动地窦娥冤》剧中的情节与元代法律实际的脱节之处，并对将元杂剧中的法律等同于元代社会的法律的研究方法进行了批评。该学者指出：“我们只是看到了案发后官府审理的场景，并未看到对凶案现场、对尸体的检验。而元代在刑事诉讼活动中，非常重视案件的勘验，同时勘验理论和技术都在宋的基础上有了很大的发展。主要表现在对命案的关注，并规定了较先进的检验法式和检验报告”^[23]；《大元验尸记》记载，“如遇检尸，随即定立时刻，“行移附近不干碍官司，急速差人投下公文，仍差委正官，将引首领官吏、惯熟仵作行人，就即元降尸帐三幅，速诣停尸去处，呼集应合听验并行凶人等，躬亲监视，对众眼同，自上至下，一一分明仔细检验”^[24]。所以，“就算主审官桃杌没有进行对现场和尸体的勘验，就连起码到案发现场考察一番的过程都没有，因此剧中的做法显然是不合程序规定的”^[25]。应该说，这个说法不是毫无道理。

但笔者认为，上述论者的观点，忽略了元代戏剧作为舞台演出艺术而创作的事实。在舞台演出过程中，不可能也没有必要凸显验尸的场景，除非验尸环节对于剧情的发展起到至关重要的作用。从窦天章查证案件事实给窦娥申冤的基本过程来看，他查清案件事实的方法是，听取窦娥的申辩，结合窦娥三桩誓愿全部应验的实际，已经认定窦娥的冤枉；然后在提审张驴儿过程中让窦娥现身消除谜团，结合赛卢医的证词，迫使张驴儿承认自己亲手毒死亲生父亲的事实。这和验尸环节没有任何关系，剧情中没有展现验尸情节，并不能说明这违背了相关法律程序。不仅一审时的主审官桃杌没有对现场和尸体进行勘验，窦天章也没有做这个工作，也没有对这个程序性问题提出什么异议。作为艺术创作形式的元杂剧不可能严格按照法律程序将所有的程序全部展现出来。

我们的结论是，元代戏剧中的法律文化，首先反映的是元代的法律制度，反映了元代法律制度当中最具特色和根本性的东西，但元代法律制度也是对以往中华文化的继承和发展。作为第一个统一全国的少数民族建立的大帝国，元代法律制度并没有对作为汉文化组成部分的《唐律疏议》《宋刑统》等进行断崖式切割，而是保留了其中最为基本和精华的部分。从这个角度说，元代的也就是中华的。

苏力提出了法律与文学的四种模式，但标新立异的他似乎没有受到上述四种模式的影响。他对文学与法律关系的研究更像是一种“借题发挥”，也就是说仅仅是“用元代戏剧作为言说的材料。把元代戏剧作为自己对当前司法问题研究的依据，借古说今，最为典型的是苏力的《制度角度与制度功能》和《传统司法中的“人治”模式——从元杂剧中透视》等文章。他论证的问题是司法独立不足以保证司法的清廉，提供给司法者的审判技能、技术的发展才是关键。说通俗一点就是现在中国的司法问题不在于是否进行司法独立，而是在于我们能否提高司法者的司法技能”^[26]。他的研究明显不属于“作为文学的法律”或者其他，也不同于“文学中的法律”。他更多的是超出文学论说法律。元代戏剧中的文学只不过是他提出问题的引子。如果非要说苏力是在探讨“文学中的法律”问题的话，那他探讨的是元代戏剧中的当代中国法律命题。比如在论文中，苏力认为“窦娥案太守在审理案件时是独立的”^[27]，附会我国目前司法改革的方向性问题，比如如何实现法院独立、司法独立的问题。

应该说，这种研究方法并不多见。除了苏力发表的这一系列论文之外，还有一些学者就对苏力的质疑而发表的文章，比如康保成发表的《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》一文。在文章中，康宝成指出，在元杂剧《感天动地窦娥冤》中，桃杌把窦娥判斩并不是苏文所说“是在可能的条件下做出”的“基本合乎情理的判决”；在法庭上，原告张驴儿的陈述并不比被告窦娥的申辩更可信；即使在古代，窦娥在刑讯逼供下承认“药死公公”也不能称为“证据之王”；窦娥的冤案不是由于科学技术不发达造成的。文章提出，在进行“法律与文学”的研究时，务必要注意二者的区别，切勿步入误区。^[28]康宝成的研究方法首先是苏力式的。不采取苏力式的研究方法，自然也无法对苏力的观点进行辩驳。比如，在论证《感天动地窦娥冤》中的证据问题时，康宝成首先对苏力的研究方法进行了引述：“如果不是苏文为了替桃杌辩解而将‘有罪推定’问题牵出来，大概没有人会把这一问题与《窦娥冤》相联系。因而此处不拟对有罪推定问题展开深入讨论，只想简单谈谈笔者对这一问题的总的观点，然后继续回到《窦娥冤》的话题。”在接下来的文章中，康宝成按照苏力的研究方法对“有罪推定”在制度、原则、实践三个不同层面的含义，有罪推定和无罪推定各自的弊端，有罪推定和无罪推定在司法实践中的采用问题展开了论证。

但总体上看，康宝成的研究方法还是以第一种为主。这可以从他的论证过程体现出来。比如，在论证桃杌把窦娥判斩并不如苏文所说“是在可能的条件下做出”的“基本合乎情理的判决”观点时，康宝成说：“人命关天。从元代司法文献得知，凡发生命案，受理此案的官员务必要亲临现场验尸，而街坊邻居乃至里正、社长等，都是必须到场的重要证人，他们的证言将被写成‘文状’，是定罪的证据。”^[29]他说的“从元代司法文献得知”，就是把元杂剧描述的情节等同于元代社会的现实本身。

元代戏剧中的叙事是古代的，但毕竟是今人对其进行研究，今人的研究无法穿越现代进入古人的生活领域，也无法超出现今的学术框架。因此，本书借用了现代的概念比如法律文化、诉讼主体、诉讼程序对元代戏剧进行分析。这样，既容易对元代戏剧中的法律文化进行总结，也便于与现代的法治建设进程相比较，探讨古今法治的利弊得失。对于这种研究方法，批评甚多，但本书仍然采用了这种方法。通过元代戏剧研究元朝法律文化、把元代戏剧作为研究当前司法问题的依据，这两种研究方法并非截然对立的，而是侧重点各有不同，只有多种方法并用才能更深刻地解释元代戏剧中体现的法律问题。

三 研究内容：元代戏剧中的法律文化有什么

从内容上看，关于元代戏剧体现的法律文化问题，学者们的研究主要集中于公案剧，特别是其中的“包公戏”。现有的研究成果主要集中于以下方面。一是清官及清官文化问题。这类研究从包公等司法者形象的分析入手，着重探讨传统社会当中清官不尚法而尚天理人情的典型要素，如高益荣的论文《“法意虽远，人情可推”——元杂剧公案剧中清官形象的文化透视》。二是司法者艺术形象研究。按照类型学的研究方法，将司法者（不仅是法官）分成“法外之侠”“司法之神”“护法之雄”等各种类型进行总结和归纳。三是探索“公案剧”中的“法制”与现代法治之间的制度差距，典型的论文比如苏力的《传统司法中的“人治”模式——从元杂剧中透视》一文。与之相关，学者们也探索了公案剧与实体正义观的关系。总体而言，目前学术界对元代戏剧问题的研究是宏观而又零散的。宏观是指学者们研究的宏观思路和视角，尽管他们只从某一个具体问题入手进行研究，比如只研究“魂显”“梦示”等具体问题，但结论总是宏观的，比如总是要上升到社会正义、道德问题等。这种宏观问题的研究肯定是必要的，但缺乏具体问题的分析，总不免使该问题的研究走向空泛。零散主要是指学者们的研究只就一个个独立问题进行研究，虽然也取得了很大的成就，比如学者彭镜禧对平反公案剧的深刻研究^[30]，还有学者就公案中的“智判”问题进行专门研究，但总的说来，这种研究缺乏内在的逻辑性，也远远没有上升到法律文化的角度。

西汉名臣鲍宣在上书汉哀帝时指出：“今民有七亡：阴阳不和，水旱为灾，一亡也；县官重责，更赋租税，二亡也；贪吏并公，受取不已，三亡也；豪强大姓，蚕食亡厌，四亡也；苛吏徭役，失农桑时，五亡也；部落鼓呜，男女遮列，六亡也；盗贼劫略，取民财物，七亡也。七亡尚可，又有七死：酷吏殴杀，一死也；治狱深刻，二死也；冤陷亡辜，三死也；盗贼横发，四死也；怨仇相残，五死也；岁恶饥饿，六死也；时气疾疫，七死也。”^[31]鲍宣上书是针对当时外戚争权、朝政大势无法控制的情况下民众的困难局面而言的，目的是引起当权者的警醒。但可悲的是，鲍宣描述的“七亡七死”成为封建社会民众生活的常态。这也深刻地反映在元代戏剧中，特别是“治狱深刻”“冤陷亡辜”，在元代戏剧中体现得活灵活现。《吕洞宾度铁拐李岳》描述了一位司法人员（六案都孔目）蓄意陷害一位老头儿（其实是魏国公韩琪）的情形：

（云）张千，休教走了这老子，等我慢慢的奈何也。

（张千云）哥哥，他诸般儿当，诸般儿做，你可怎生奈何他？

（正末云）你说我奈何不的他，我如今略说几桩儿，看我奈何的他，奈何不的他！

（张千云）哥哥，你说我听。（正末唱）

（金盏儿）他或是使斗秤拿个大小、等个低高，（云）我禁的他么？

（张千云）他不卖粮食，开个段子铺儿，你怎生禁他？

（正末云）更好奈何他哩。（唱）或是他卖段匹拣个宽窄、觑个纰薄。（云）我奈何的他么？

（张千云）他也不做买卖，每日闭着门，只在家里坐，你怎生奈何他？

（正末云）我越好奈何他哩。（唱）或是他粉壁迟、水瓮小，拖出来我则就这当街拷。

（张千云）他城里也不住，搬在乡里住，你怎生奈何他？

（正末云）我正好奈何他。（唱）便是他避城中、居乡下，我则着司房中勾一遭。（带云）他来的疾便罢，来的迟呵，加上个“顽慢”二字。（唱）我着他便有祸，（带云）他依着我便罢，若不依我呵，我下上个“欺官枉吏”四个字。（唱）我着他便违条。（带云）这老子是下户，我添做中户，是中户，我添做上户的差徭。（唱）我着那挑河夫当一当直穷断那厮筋，（带云）我更狠一狠呵，（唱）我着那打家贼指一指，（带云）轻便是寄赃，重便是知情。（唱）我直拷折那厮腰。

（张千云）哥哥，你这样做就没官府了？

（正末云）且莫说是个百姓，就是朝除官员，怎出的俺手？（唱）^[32]

虽然是艺术夸张，但也让人触目惊心。司法官吏可以任意动用司法权对守法百姓进行处置，根本不需要理由，就是老百姓“避城中居乡下，我则着司房中勾一遭”，只要被他们盯上，残害的理由可以随便找到：“是下户，我添做中户，是中户我添做上户的差徭。”这样，司法官吏可以“着那挑河夫当一当直穷断那厮筋，”如果司法官吏的心再狠一狠的话，就可以让那些打家劫舍的强盗来指认善良百姓为同伙，这样，罪行往轻了说便是寄存赃物，往重了说便是知情不举，后果可想而知。元代戏剧将与“七亡七死”如影随形的司法状况形象而生动地反映出来。事实上，元代戏剧中的公案剧，既在一定程度上反映了元朝的司法制度、诉讼审判文化，更是对元代以前中国封建社会已臻成熟的传统司法文化的概括和反映。

就本书来说，法律文化的研究也是以公案剧为重点，研究其司法参与人员比如法官、胥吏、律师和当事人（原告与被告）的艺术形象，解释其中蕴含的法律文化；对元代戏剧中的诉讼程序和诉讼制度进行研究；对元代戏剧反映的实体法律制度进行研究，解释其中的程序文化和制度文化。更为重要的是，总结其中蕴含的法律思想。学术界一般认为，中国传统法律文化的基本特点是“实体法与程序法合体，民事和刑事不分”，元代戏剧中的司法活动除了体现这一根本特征之外，还有自己鲜明的特征。

总体来看，监察程序和诉讼程序不分其实是传统法律文化的重要特征之一，而这一特征明确体现在元代政治、法律制度的安排当中。这在元代戏剧中表现得非常明显，成为公案剧诉讼制度不可分割的组成部分。传统司法的另一个重要特征是行政官员处理司法事务，这对元代司法、元杂剧都是适用的，但元代社会中确实出现了司法官员专业化的萌芽。可以认为，元代戏剧提供了一面学习和观察中国传统法律文化的魔镜。它既是传统法律文化的凝结，又是传统法律文化得以传承的重要媒介，还是中国传统法律文化的体现。

中国共产党十九大报告强调，建设有中国特色的社会主义必须坚持“四个自信”，也就是道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。实现中华民族伟大复兴的中国梦就必须坚守中华文化立场，激发全民族文化创新创造活力，建设社会主义文化强国。中国特色的社会主义文化根植于中华民族的灵魂，根源于中华民族五千年来的文明历史孕育的中华传统文化。为了全面复兴中国传统文化，中共中央办公厅、国务院办公厅专门印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》。传统法律文化属于传统文化的重要组成部分，本书关于元代戏剧中的传统法律文化的研究和总结，无疑也是为中国传统文化的研究和总结略尽绵薄之力。

[1] 唐犀：《元代司法文明初探》，《江淮论坛》2016年第2期。

[2] 贾喜鹏：《元杂剧中的正能量》，《戏剧文学》2014年第5期。

[3] 徐忠明：《〈窦娥冤〉与元代法制的若干问题试析》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年增刊。

[4] 王国维：《宋元戏曲史》，华东师范大学出版社，1995，第96页

[5] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后访问日期：2016年7月2日。

[6] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后访问日期：2016年7月2日。

[7] 《别林斯基选集》（第二卷），满涛译，上海译文出版社，1979，第73页。

[8] 郭英德：《元杂剧作家身份初探》，《晋阳学刊》1985年第4期。

[9] 高益荣：《“律意虽远，人情可推”——元杂剧公案剧中的清官形象的文化透视》，《陕西师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第5期。

[10] 陈晓枫：《误读与解读：法律文化概念的析义与辨正》，《江苏行政学院学报》2013年第2期。

[11] 武树臣：《中国法律文化探索》，载《法学论文集》，光明日报出版社，1987。

[12] 贺卫方：《比较法律文化的方法论问题》，载沈宗灵、王晨光主编《比较法学的新动向》，北京大学出版社，1993，第176页。

[13] 王卫民：《吴梅全集》（理论卷）（上），河北教育出版社，2001，第237页。

[14] 苏力：《法律与文学》，三联书店，2017，第9页。

[15] 苏力：《法律与文学》，三联书店，2017，第8页。

[16] 胡兴东：《元代法律史研究几个重要问题评析（2000-2011）》，《内蒙古师范大学学报》（社会科学版）2013年第4期。

[17] 胡兴东：《元代法律史研究几个重要问题评析（2000-2011）》，《内蒙古师范大学学报》（社会科学版）2013年4期。

[18] （明）宋濂：《元史·刑法志》，中华书局，1976，第2604页。

[19] 李丽萍、沈逸：《论元杂剧公案戏中“判词”的文化形态及其史学价值》，《中国文化研究》2012年夏之卷。

[20] 李丽萍、沈逸：《论元杂剧公案戏中“判词”的文化形态及其史学价值》，《中国文化研究》2012年夏之卷。

[21] 范嘉晨评注《元杂剧包公戏评注》，齐鲁书社，2006，第4页。

[22] 李治安：《元史十八讲》，中华书局，2014，第191页。

[23] 杜国润：《以我国传统诉讼制度为视角再看窦娥冤案》，《公民与法》2014年第2期。

[24] 杜国润：《以我国传统诉讼制度为视角再看窦娥冤案》，《公民与法》2014年第2期。

[25] 杜国润：《以我国传统诉讼制度为视角再看窦娥冤案》，《公民与法》2014年第2期。

[26] 胡兴东：《元代法律史研究几个重要问题评析（2000-2011）》，《内蒙古师范大学学报》（社会科学版）2013年4月。

[27] 胡兴东：《元代法律史研究几个重要问题评析（2000-2011）》，《内蒙古师范大学学报》（社会科学版）2013年4月。

[28] 康保成：《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》，《中国社会科学》2006年第3期。

[29] 康保成：《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》，《中国社会科学》2006年第3期。

[30] 〔美〕彭镜禧：《双重险境：七部平反公案剧研究》，密歇根大学中国研究中心，1978。

[31] 高益荣：《“律意虽远，人情可推”——元杂剧公案剧中的清官形象的文化透视》，《陕西师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第5期。

[32] 徐征等主编《全元曲》（第五卷），河北教育出版社，1998，第3194页。