第七章从“礼治秩序”看法律人类学及其问题

费孝通先生在20世纪30～40年代那段沧桑的日子里做了许多事。1935年夏天，他与新婚妻子王同惠（1912～1935）一同前往广西大瑶山研究瑶民生活，到冬天，在山里遭遇不幸，王同惠未获生还，费孝通负伤，在广州治疗之后，1936年夏天借养病之机在家乡调研。该年秋天，费孝通把所获材料带到英国，在马林诺夫斯基的指导下，完成了其名作《江村经济》。1938年，费孝通取道西贡进入云南，得到中英庚款资助，在该地开始研究工作，在“魁阁”创办社会学工作站，致力于“类型比较”研究。1944年，费孝通访美归来后，曾在云南大学和西南联合大学兼课，借此开始他的“第二期工作”，即，“社会结构的分析”。费孝通：《乡土中国》，80页，北京：生活·读书·新知三联书店，1985。此后，他将授课的内容整理发表，其中，《乡土中国》一书，即为他在西南联大和云南大学所讲的“乡村社会学”一课的内容，此书于1947年出版。费孝通自认为《乡土中国》一书是他在村庄社区研究之上所从事的社会结构和形态的“理想型”研究成果之一。同上，1985。他将“理想型”界定为“存在于具体事物中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念”。同上，1985。费孝通说，《乡土中国》“可加深我们对中国社会的认识”的探索，是在西方社会学的脉络下出现的“以中国的事实来说明乡土社会的特性”的著作。同上，97页。

《乡土中国》收录短文14篇，其中，第八篇“礼治秩序”，及紧接着的第九篇“无讼”，是对乡土社会中可以与“法律”相联系或比较的“秩序”的诠释，二者前后呼应，前者从总体上确立了以“礼”为中心的秩序概念形态，后者则主要分析“讼师”与“律师”的社会地位差异背后的秩序观念差异。

一如既往，费孝通通过呈现乡土社会的“法律实践”，表达他对于现代化进程中社会治理方略的思考，而这一思考，亦可谓是对他的同时代人的思考之回应。

让我们从这两篇文本自身的内涵出发，进入“礼治秩序”观点的“彼时彼地”与“此时此地”之间些许有些“灰暗不清”的地带，再回到与法律人类学相关的解释上。

一、礼治秩序

人们总是把人类学与“跨文化比较”这个概念联系起来，于是大多顺着认为，“法律人类学”就是对“法”的实践与精神的跨文化比较。法律人类学有各种定义，其研究广泛涉及跨文化法理学、地区法律传统、法律多元主义等，而基于地区法律传统的知识展开的比较，的确是它的主要内容。用格尔兹的话说，法律人类学是对于不同类型的“法律感知”（legal sensibilities）的比较。Clifford Geertz, Local Knowledge, New York: Basic Books, 1983, pp.167～234.

不过，人类学的比较不等于“对照”；若说“法律人类学”是比较的学问，那么，这门学问的比较通常会引向不同的结论：有的学者认为比较中得出的差异论是重要的，有的学者认为比较中得出的普同论是重要的，也有的学者认为比较中得出的文化之间密切交往的历史是重要的。将比较等同于“对照”。

因此，人类学家相信，研究者若是没有考虑到比较的限度与其他目的，必定会导致一个后果——“误以为”文化之间的模糊地带就是界线。

费孝通写“礼治秩序”与“无讼”两篇文章的目的，似间接地与此有关——它们所针对的，是近代以来中西“法律文化比较”中出现的“人治”与“法治”的对照。

费孝通在“礼治秩序”开篇中说，“普通常有以‘人治’和‘法治’相对称，而且认为西洋是法治的社会，我们是‘人治’的社会。其实这个对称的说法并不很清楚的”。费孝通：《乡土中国》，48页。

为什么说这个对称的说法不准确？费孝通认为：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”同上。西方法律中“人的因素”，已得到某些现代论法理学者的重视，例如，他们中有不少人已注意到，在应用法律于实际情形时，必须经过法官对于法律条文的解释，法官的解释对象虽则是法律条文，但是决定解释内容的却包含很多因素，“法官个人的偏见，甚至是否有胃病，以及社会的舆论都是极重要的”。同上。那么，人治与法治之间到底有什么区别？不少人认为，人治是法治的对立面，说人治就是“不依法律的统治”，“是指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系的意思”。费孝通指出“人治”是不可能发生的，他说，“如果共同生活的人们，相互的行为、权利和义务，没有一定规范可守，依着统治者好恶来决定。而好恶也无法预测的话，社会必然会混乱，人们会不知道怎样行动，那是不可能的，因之也说不上‘治’了。”同上，49页。那么，人治与法治的比较到底该得出什么结论？这便成为我们当下所谓“法律文化比较”（我认为这个概念并不易于界定，但因它已广泛流行，故权且用之）必须首先回答的问题。

费孝通说：

所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序的所用的力量，和所根据的规范的性质。费孝通：《乡土中国》，49页。

这就是说，法律文化比较应建立在一个得到妥当界定的概念之上，人与法的比较是不妥当的；妥当的是，比较不同社会中“维持秩序的所用的力量，和所根据的规范的性质”。

由此，费孝通进入了乡土社会中的“法律”与现代社会的法律之间差异的比较。

在费孝通看来，我们说乡土社会还不同于现代社会，并不是说乡土社会是“无法无天”、“无需规律”的；他批评道家与近代美国大多数人信奉着的古典经济学自由竞争理想，对于古今都存在的主张“自由”、“无政府”、反对“计划”和“统制”的观点持反对态度，而认为，即使是“无政府”，也决不等于“混乱”，“无政府”，也是一种“秩序”，“一种不需规律的秩序，一种自动的秩序”，“是‘无治而治’的社会”。同上。费孝通并不赞同道家与西方古典经济学的论调，不仅如此，他不认为这种“无政府”思想能够解释乡土社会。他说：

……乡土社会并不是这种社会，我们可以说这是个“无法”的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维持的规则，但是“无法”并不影响这社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。同上，49～50页。

换言之，不可以拿人与法比，但可以拿礼与法比，因为礼与法是两种不同的秩序与社会形态。礼与法的差异不在于何者更残酷，不是说相比于法，礼更文质彬彬，更像“文明”、“慈善”这些词汇形容的东西，它一样地“可以杀人”，“可以很‘野蛮’”。同上，50页。礼这个概念也不独属于中国，在解释礼缘何可以说与“文明”、“慈善”这些概念无关时，费孝通引用了印度与缅甸的例子，说“譬如在印度有些地方，丈夫死了，妻子得在葬礼里被别人用火烧死，这是礼。又好像在缅甸有些地方，一个人成年时，一定要去杀几个人头回来，才能完成为成年礼而举行的仪式”同上，50页。，接着顺便谈到中国旧小说里常有的杀人祭旗的军礼。可见，他的礼的概念不同于新儒家，而更接近于人类学的仪式概念。他将礼定义为“社会公认合式的行为规范”同上，50页。，“合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思”。费孝通认为，礼为中心的秩序本与法为中心的秩序，在本质是相通的，它们都是行为规范。但礼与法也有不同，其不同之处在于维持规范的力量不同：“法律是靠国家的权力来推行的。‘国家’是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”同上，50页。

靠国家政治力量维持的秩序，与靠传统文化力量维持的秩序，是费孝通致力于比较的两种“法律文化”。

对于这两种秩序，费孝通持一种历史时间性的理解。他在论及两种秩序的实质差异时，提到“现代国家”、“现代国家形成前”这些时间性的概念，使我们从字里行间窥见，他的比较，既是空间性的，又是时间性的。深受功能主义人类学影响的费孝通，不可能因此采取进化论的观点，在传统与现代之间加上过多的历史目的论猜想，但从乡土到现代都市社会的变迁，确是他的空间性比较背后隐藏的时间顺序。

费孝通对“法律感知”的比较，目的是从中国事实提炼出有助于理解所有乡土社会的实质特征的概念；为此，在为自己的比较作了空间性和时间性的界定之后，他便进入了不同于现代社会的礼治社会的秩序生成原理分析。他认为，维持礼为中心的秩序，首要力量是传统，“传统是社会所累积的经验”，“行为规范的目的是在配合人们的行为以完成社会的任务，社会的任务是在满足社会中各分子的生活需要。人们要满足需要必须相互合作，并且采取有效技术，向环境获取资源。这套方法并不是由每个人自行设计，或临时聚集了若干人加以规划的。人们有学习的能力，上一代所试验出来有效的结果，可以教给下一代。这样一代一代地累积出一套帮助人们生活的方法。从每个人说，在他出生之前，已经有人替他准备下怎样去应付人生道上所可能发生的问题了。他只要‘学而时习之’就可以享受满足需要的愉快了。”费孝通：《乡土中国》，50～51页。也便是说，他所说的“传统”，就是人类学家一般所说的“文化”，是普遍存在于任何社会的托祖宗之福得到的“成法”。

比较乡土社会与现代社会，费孝通认为，“在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚。那是因为在乡土社会里传统的效力更大”同上，51页。；他说：