在对有律师的社会与无律师的社会——或者说,对法律知识得到充分专门化的社会与法律知识弥散的民间社会进行比较之后,费孝通再次进入了对于礼治社会的界定,他用球赛的规则来形容礼治,认为,“所谓礼治就是对传统规则的服膺”。同上,55页。至于人们如何服膺于传统规则,费孝通则从三个层次来说明:
1. 人与人的关系;
2. 家族内部的关系;
3. 调解的关系。
“知礼”是乡土社会中每个人的责任,这个责任在家族里被设定为家族的责任,且富有人伦意义,“子不教”,“父之过”,因而,打官司成了一种可羞之事,表示教化不够。再者,乡村里的所谓“调解”,其实也是一种教育过程。
注重教化的礼治,与现代都市社会中的法治之间有一个重要不同,这就是个人权利观念与集体的文化观念之间的差异:
现代都市社会中讲个人权利,权利是不能侵犯的。国家保护这些权利,所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题,伦理观念,他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”,而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下,很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会,所有的规则是不能不变动的。环境改变了,相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同,所以各人的权利应当怎样厘定,时常成为问题,因之构成诉讼,以获取可以遵守的判例,所谓 Test case。在这种情形里自然不发生道德问题了。
现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了,法律一定得随着时间而改变其内容。也因之,并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律,所以不知道法律并不成为“败类”。律师也成了现代社会中不可缺的职业。费孝通:《乡土中国》,57页。
费孝通是主张现代化的,但他对现代化采取一个“改良主义”而非“革命主义”的态度。一方面,他意识到这一历史进程难以避免,另一方面,他对那些以过激的手段推行变迁的做法,也加以严肃的批评。通过深入民间,费孝通清醒地认识到,尽管20世纪前期的中国已处在从乡土社会蜕变的过程中,但中国固有的传统依旧存留于民间。“无讼”的礼治社会的延续,阻碍着现代司法制度的推行;而更重要的是,在中国传统的差序格局中,“原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的”同上,58页。,现代法治的模式,因而不易得到普通老百姓的理解。在这种情况下,“新的司法制度却已推行下乡了”。同上。费孝通承认,在理论上,“司法下乡”这是好现象,“因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路”,但他同时认为,据他观察,民国期间,“在司法处去打官司的,正是那些乡间所认为‘败类’的人物。依着现行法会判决(且把贪污那一套除外),时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为,于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了”。费孝通:《乡土中国》,58页。这表明,“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序”。同上。
二、与法律人类学相关的思考
在《乡土中国》“后记”中,费孝通不断重申这部作品是社会学性质的,其宗旨在于求知中国固有的社会结构。书写此书时,费孝通流露出对于经典社会学大师如孔德、斯宾塞的仰慕之情,及对于20世纪社会学专门化“拖着社会学的牌子,其实并不是看得起老家”同上,92页。的社会学家和人类学家的鄙夷态度。在“礼治秩序”与“无讼”这两篇文章里,费孝通呈现一种独到的社会学见解之外,引经据典,广泛综合了古代中国的经典、笔记小说及他自己的所见所闻,提出一种关于中国的社会结构的“理想型”,其意图显然在于从中国提炼出一种既主要针对中国又不无普遍价值的理论。至少从追求上讲,《乡土中国》超出了我们惯于藏身其间的学科。在费孝通学习人类学的年代里,“法律人类学”(legal anthropology)尚未成为研究与教学的专门类别(据说这个概括是20世纪40年代初才出现的),且费孝通本人一向不愿轻易将自己的研究视作是某一学科的某一细小分支内部的活动。
然而,我们却不能因彼时的费孝通心存一种对总体社会学的向往而否定另外一个事实,即,他的论点,与20世纪前期人类学的相关叙述之间,有着密切关系。
《乡土中国》写于20世纪40年代,与20世纪前几十年中英美人类学的若干进展有着密切的关系。人类学关于结构秩序、巫术、宗教、风俗与法的叙述,在19世纪古典人类学那里早已存在,如梅因、摩尔根、斯宾塞等对社会结构、国家和法权观念的历史和民族志研究。随着20世纪的到来,19世纪既有的“臆想历史”的研究遭到批判,民族志与社会学观点得到宣扬。19世纪末20世纪初,欧洲在非洲、中东、大洋洲巩固了殖民领地,而美国则从失败的西班牙手中获得了加勒比、夏威夷、菲律宾,并开始在中国、西非、拉丁美洲扩张其势力。同一时期,人们体会到,欧洲式的国家主义潜藏着导致世界大战的可能,因此,人类学界对于未成为国家的、社会性政治秩序,产生了浓厚兴趣。在0世纪初期的30年,人类学家集中在欧美殖民地和半殖民地中展开政治范畴的研究,出现了诸如马林诺夫斯基对于西太平洋土著犯罪与习俗的研究之类的研究。B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, London: Kegan Paul, 1926.为了以新方式优化殖民地统治,人类学家对非直接的政治统治术投以青睐。被称作“间接统治”(indirect rule)的治理术,是指通过殖民地土著权威人士与制度进行殖民统治,自20世纪初发明以来,曾在印度、非洲等地实施,到30年代,渐渐得到英国人类学界的重视。Michael Crowder, “Indirect rule: French and British Style”, Journal of the International African Institute, 1964, 34(3), pp. 197~205. “间接统治”有大量人类学因素,其中,人类学对于结构秩序、巫术、宗教、风俗的论述,及对于土著头人及非洲神圣王权的研究,均与之有关。
费孝通接受过社会学、体质人类学、民族学、功能主义人类学、结构—功能主义人类学的训练;其中,两种功能主义对于文化与社会的论述,给他留下的印记尤深。