私分国资该当何罪

讨论者： 中国政法大学教授　曲新久

栏目特约评论员

栏目主持人

主持人： 中国第一条跨海通道——粤海铁路在开通一年之后，曾主持筹建这一项目的粤海铁路有限责任公司原领导班子的5名成员，就一起坐到了被告席上。根据检察机关的指控，他们共计私分国有资产657万，其中4人还犯有贪污罪。引起我们特别关注的是，国家审计部门曾先后14次对粤海铁路公司建设资金预算执行情况进行审计。正是在第14次审计时发现了国有资金被套的内幕。他们到底是使用了什么样的方式和手段才能够一次一次逃过严格的审计关？在我们国家惩处反腐败的力度加大的情况下，腐败的花招可以说是花样翻新，我们又应该如何面对这种情况？

我先想请教一下中国政法大学的曲新久教授，这次粤海铁路原领导班子犯罪的罪名叫做私分国有资产。这是一种什么样的罪名？

曲新久： 其实我们国家在1988年就开始规定这个罪名。1988年有一个关于贪污贿赂罪的补充规定，1997年《刑法》继续规定了这个罪名。主要就是说，国有公司、企业、事业单位和人民团体违反国家的规定，将国有资产集体私分给个人，且数额较大，就可以构成私分国有资产罪。

主持人： 数额较大，多少叫大？

曲新久： 目前来说，按照最高检察院对这类犯罪的追诉标准，规定为10万元，就是说集体把10万元钱以上的国有资产分给了个人，就可以被追究刑事责任。

主持人： 最高可以判到几年？

曲新久： 最高也只能判到7年，按照罪行的轻重，私分数额较大的，即10万元以上的，一般在3年到7年之间。

主持人： 就在这个范围。

曲新久： 就在这个范围，当然还可以判处罚金，可以单处或并处罚金，重的、数额巨大的可以在3年以上7年以下判处，而且也可以判处罚金。

主持人： 不管他私分了多少，哪怕是几亿、几十亿，最高也就是7年？

曲新久： 应该是这样一个概念，它也是犯罪，也应该受到惩罚。但是如果客观地从犯罪学的角度来讲，这种犯罪的危害确实比贪污受贿要轻一些。就像抢劫和盗窃、诈骗这三种犯罪，大家都会说，它们都是犯罪，你犯任何一个罪都要受到惩罚，但是我们经常说抢的总要比偷的更坏，偷的要比骗的更坏。所以我们经常说，对骗子判刑就少一些，对偷的就要重一些，对抢劫的又重一些。绑架的，连杀人带得财更不得了，在我们国家就要判死刑。这样就把犯罪分层了，但是有一点是共通的，只要犯罪就得惩罚，但是惩罚是和你所犯的罪相适应的。

评论员： 我接触这个案子的第一个想到了什么呢？就是交通部门、建设部门以前有一个传说，叫修了一条路倒了一批官。你看修了粤海铁路这么一条路，就倒了一个班子。以前，比如广州地铁的案子，它的总经理被查处，因为受贿，包括有些地方的高速公路建成，其交通厅长被抓起来，也是因为受贿。但是粤海铁路这个案子，里面虽然有受贿的情节，但是主要判的是私分国有资产罪。这就说明我们反腐力度在加大，出现这样的犯罪更应该重视起来。

主持人： 我们注意到，这个领导班子共计私分国有资产657万。对这几个人的判刑是： 总经理被判刑9年，两个副总经理分别被判6年半和7年半，原党委书记被判刑一年，缓期一年，还有一个副总经理被判刑两年，缓刑两年。面对这么大笔的国有资产流失，很多人认为也许是刑罚比较轻造成的。

评论员： 旁观者或者老百姓看这个判刑重与不重的问题在哪里呢？如果一个官员利用职权贪污国有资产，国有资产流失了；他私分，国有资产也流失了，为什么私分就那么轻？大家可能有这种感觉。

主持人： 不管是贪污也好，私分国有资产也好，潜在的犯罪分子和已经犯罪的那些人，在犯罪的时候恐怕都是有一种赌一把，能逃过去就逃过去，逃不过去再说的心理。但是他们面临的后果是如此不同。

曲新久： 你指出的能逃过去赌一把的概念，就意味着如果它的风险很大赌的人就会很少。《刑法》也是一样，赌一把就要考虑刑罚是否及时，即一旦有这样的犯罪，司法机关能不能很有效地发现它。也就是说如果赔率非常之高，那他的风险意识自然会提高，就可能不犯罪了。

评论员： 这个案子，审计部门是在第14次审计结束以后，才发现的。

主持人： 这个数字的确值得人深思，为什么是第14次才发现，如此之多的审计一道一道的关居然都被他们逃过去了？

评论员： 因为这个案子是一个窝案，典型的一个窝案。首先，领导班子的5个主要成员是集体地做这么一个罪恶的决定，在那儿私分。其次，在私分的一些重要的环节上，事先已经有防备，搞了一些面目上合法的东西，比如注册了很多的经济实体，用关联交易的方式，用假招标的方式，用抬高进料价格的方式等在那儿做这个事情。这样在有意识地设计每一个犯罪环节的时候，事后的或者来自外部的这种审计的效率，应该说是被降低了。

观点： 此案之所以在第14次审计时才暴露出来，一个重要原因是这是一个典型的窝案，集体参与作案，而且在许多重要环节上又披上了貌似合法的外衣。

主持人： 我们再来看一下，指控他们共计私分国有资产657万，这是一笔什么样的钱。1998年到2000年粤海铁路公司成立两年之内就成立了7个实体用来套钱，两年之内套了6000多万，这属于工程的毛利，其中2000多万被粤海铁路公司以从上到下发红包这种方式——一种叫福利，一种叫奖金——发下去了。在2001年的时候，审计署发现了这个问题，然后就让中层以上的领导干部把600多万的这笔钱还上去，退赔。但是他们不是把这笔已经揣到自己腰包里面的钱还回去，而是故技重施，用同样的套取办法，又套了600多万把这笔钱给还上了。

那么，为什么在套取6000多万的时候，没有把这个过程拿出来，作为治罪的一个依据，而是把后来套取600多万作为一个治罪依据？

评论员： 对于6000多万的套取，我想，它的项目公司是这样操作的，7个公司套了6000多万，其中有一笔钱确实要花出去，比如说，做一项工程，不用耗资6000多万，而是用4000万能做成，他们在中间将工程转包给别人，就剩下2000万，这2000万就像差价一样返回这个公司里，通过走账的形式把钱给发下去了。这2000多万中，为什么只追究600多万，而那个1300多万就没有追？1300多万发给了更基层的人，可能发给了一般的工人甚至可能是临时合同工人、民工，发的面非常宽。追也有成本，还有一个可能，比如一个人可能就多发了1000、2000，就算不了什么，那要追究起来，成本太大。一个工人多发了一点奖金，尤其是，在一般的行业中看，他是可以拿到这么多钱的，也未尝不可。但中级干部就不行。

主持人： 我觉得，这个道理说不通，因为这是五十步笑百步的事情，对于一个基层的职工来说，他从中获利了，但他得到的这笔利，就是国有资产，高层、中层他们也是得到这笔利，为什么追究高层中层不追究基层？

评论员： 依我个人理解，这个案子在乱发600多万的方式上，是极端恶劣和违规的，国家审计署已经查出来它有违规乱发钱的情况，要求中层干部退出来。它怎么退呢？它再跟南昌的一个工程公司签一个假合同，打500万的钱给对方，让对方来施工。500万里面有200万是应付款，另外有相当一部分返回给了这个公司，以此去抵掉审计署要求退赔的款项。

曲新久： 这个案件从最广义上来讲，运用了类似国际上洗钱罪的那种手段，这个钱本来应该投在工程里，但是它通过多家的转账成立了自己的关联公司。然后把自己的项目交给关联公司，关联公司就拿到非常高、远远超出预算的钱，比如说这个项目可能是刚才说了的200万，结果它拿500万，这200万再包给别人，剩下来300万它拿回来就私分。这样从实质上来讲，就通过洗钱的形式，将本来属于国家的钱，通过类似营利的形式，再通过秘密的走账转移回来，然后就给私分了。

主持人： 600万是治罪的依据，我们刚才分析到，还有2000多万从上到下、从领导到职工都分下去了，这笔钱就不追究吗？

曲新久： 这是因为关于私分国有资产有一个规定：国有单位违反国家规定，以单位名义集体私分。那么，国家规定是什么？大家知道，我们国家的市场经济建设还是一个过程，在这个过程当中就在奖酬金的发放问题上，自20世纪80年代就一直有纠纷，即国家的留利和国家的利税到底应占多大比例，职工，还有中层，包括企业家应该获得多大的报酬，这是一个理不清的问题。到现在为止我们可能只有在一些特定的领域才很清楚，比如在国债的问题上，发放奖金酬金是很明确的，不能把奖酬金发得极高。在这里我想之所以没有追究，就是因为国家规定在很多情况下不清楚，有的时候虽然清楚了，却明显地不符合经济发展的规律，不符合市场的规则。所以，这个案子的很多被告人也觉得冤枉，说同样情况下很多人也这么发，就没问题。所以，这就给我们提出一个课题，什么课题？在市场经济条件之下，我们管理国有资产就是管理公共财产，它的规则应该是明确的。

主持人： 根据审计署的统计，粤海公司职工的工资平均每年增长50％。举个例子来说，从1998年8月到2000年底，正式职工的人均月收入从2300多元猛增到8200多元，连临时工都由一开始的345元增长到2000多元。

曲新久： 这个数额太大了。

评论员： 我想，这里面有个什么问题呢？就是这个领导班子如何经营和管理国有资产的根本理念问题。从现在的客观的后果来讲，他给基层的职工、技术员发那么高的工资，有一种掩盖中层高层干部自己拿更多钱的意图，这是第一。第二，你想，一个45亿的大工程，我们如果要算成本，包括用料、人工以及其他的费用，里面就有一部分是工资甚至奖金，但是这一块在整个工程预算当中，应该占多大比例，应该有一个固定的数。可以根据同行业平均的工资水平甚至奖金水平，包括设一些独特的奖励，都是未尝不可的。但是这个班子的5名成员所预谋的根本不是常规的经营管理国有资产的问题，他们从一开始就是想大大地私分。

主持人： 要这么看的话，这个领导班子做这一件事，做得很漂亮，就说我不是贪污，不是我这个领导班子贪污，我让你从上到下利益均沾，连临时工都有这么大的工资涨幅，这样一来就等于是用钱封了所有人的口。

评论员： 为什么要查14次才能查出来？应该说一个工程，项目公司包括国债运营的公司的资金监管都是很严的，但是一些监管部门的人也拿了他们发的钱了，就是封了内部监管人的嘴，所以你说做得漂亮是从这个角度来讲的。

曲新久： 退钱的时候非常有意思，他们开了一次中层大会，说我们前面违规发多了，现在要求我们退，大家退不退呢？意思就是让底下人说话，底下人就说了，我们生活现在很困难，钱已经发了，我们都花了，就不要再退了。不退不行，还要退，审计部门要我们退。我们这样吧，由公司给大家退，于是就出来后面的一段，所以在这里他们是做了很多“工作”的。

观点： 领导班子给基层员工违规发钱，是想掩盖他们自己的非法占有。

主持人： 粤海铁路不是一个小项目，是国家重点建设工程，而且也是一个重点国债项目，应该说从立项那一天起，各方面的检查监督的力度就很大，为什么在频繁的审计、严格的监督之下还会出现这么复杂的问题？

我们现在来总结一下，这个案子的涉案人有什么高妙的手段，能够一次一次地蒙混过关，13次都蒙混过关了。比如巧立名目发奖金，有一些叫功效工资，还有单项技术咨询奖，再比如某工程技术招标奖等，是不是外人很难分辨，这些奖到底用的是公司的自有资金还是国有资金？

曲新久： 这个案子恰巧是个国债项目，如果是非国债项目，这个案子很难说是什么样子。因为我们国家对国债的使用、管理非常严格，这是由它的特点决定的，所以对这个项目运作时，利润大概多少，奖金部分应该有多少，都有严格的限制。所以对它的私分就是违反国家规定，如果在别的情况下，你说它违反国家规定还真很困难。

主持人： 对于一个45亿元的大型国债项目，而且是国家重点工程来说都是这样一个情况，那么一些中小工程又会是什么样？

曲新久： 可以想见，对它们的审计的力度是非常弱的。因为审计和成本对应，45个亿又是国债，所以我们一定会花很大的精力，从行政手段、审计手段、财会手段加强外部监管。如果在这些手段都相对减弱的情况之下，那会是什么样？

评论员： 你刚刚担心往下的中小的项目和企业，现在往上看更可怕。前两天国家审计署审计长公布的关于2003年的审计报告里面特别提到了国家电力公司的问题。这是一个什么公司？这是一个比粤海铁路大得多的公司，它是握有国有资产达到几千个亿的一个带垄断性的公司。

主持人： 咱们假设一下，具体到粤海铁路公司这个案件，中层应该退还20万，高层应当退还30万，假如他们不是动用国家的钱还给国家，而是直接把自己私分的这笔国资原封不动地吐出来，再还给国家，还能不能再追究他们的刑事责任？这几年私分的案子查出来不少，但是因为私分而被追究刑事责任的人却少之又少，这是为什么？

评论员： 化公为私的，过去可能是大胆的人，采用贪污受贿的方式，风险很大，因为监管也很厉害。现在这些人就会采用像粤海铁路的案子这样私分的方式。私分的方式虽然面大了，虽然可能他拿到的数额不如贪污那么大，但是从法律的风险角度来讲要降低很多。它有合法的外衣了，还有一个刚才曲教授讲的退赔了以后，可能不处理了的保护措施。还有一个有可能就是最多判7年。回过头来说，贪污30万跟私分30万，法律上就有轻重缓急之分了。当然客观上也会让他们这些以前动脑筋去贪污的，现在动脑筋想办法私分。再加上粤海铁路这种集体窝案的风险又降低了一下，为什么呢？大家攻守同盟不太容易捅出去，查了14次才查到，风险在后头。所以这样让我们感觉到，在侵吞国有资产方面有些潜在的腐败分子，可能会更多地用一些像私分这样的方式，而不是用赤裸裸的非法的权钱交易、行贿受贿或者贪污的方式。

曲新久： 常言道见面有份，人人有份，大家一起分一分，有钱大家花，这样在一般人的心理上责任就分散了。一旦真出了问题，可能几乎所有的人都会帮着他来说情。这对司法是有影响的。

评论员： 而且从另外一个角度来讲，私分的钱有名目，是奖金，他敢花，如果真是贪污受贿的，可能有些还不敢花。

主持人： 就好像分母大了，虽然分到的钱少了，但是他承担的风险可能也相应地少了。

评论员： 这就让我们想到，反腐败包括事先的监管和事后的处罚，我们的法律法规有一些行政上的约束，我们在制度设计上可能还需要改进一下。也就是说同样是国有资产，老百姓的钱没有了，国家的钱没有了，到了私人的口袋里，怎么到法，路径不一样，承担的法律责任和道德责任就不一样了。我们要敲一个警钟，给这些潜在的腐败分子敲个警钟，他们应当吃同样的苦果。

主持人： 那法律法规是不是也应当相应地做出一些调整，让他们知道，这么做的风险实际上也很大？

曲新久： 立法者当年为什么这么想，有很多原因，比如过去我们就说，20世纪80年代就开始分，分鱼分虾，大家就那么分，过去靠行政的方法就解决了，即行政下禁令，然后下去审计，每年进行财务大检查。比如20世纪80年代中央一再说不许滥发奖金的事，那时候没有物质刺激，就普遍涨工资，有些地方就开始滥发奖金，后来通过财务检查，就把这个钱再收回了财政。当时我们认为靠财务审计，还有靠行政的方法就能解决问题。

评论员： 我们的法制建设是一个过程，我们对私分国有资产罪这一罪名怎么来处罚，也有这么一个背景在里面。预防这种新的类型的犯罪，加强监管是非常重要的，就是让那些人对法律后果有所担忧，当然比贪污受贿罪的担忧低得多，不会死罪，10年都没有，最多7年。但是让他在实施私分国有资产这种犯罪活动的时候，在每个环节上都碰壁，让他干不下去。这样就能够比较好地保护国有资产。后面惩罚的威慑力可能真不如处罚受贿或者贪污那么大，前面的监管如果再弱的话，我可以断言，这样的私分国有资产的情况就会比较普遍。

观点： 腐败分子化公为私，过去大多采用贪污受贿的方式，现在他们认为这样风险很大，就开始在私分国有资产上动脑筋。

主持人： 根据记者的调查，在我国因为集体私分这种形式而导致的国有资产流失的数目，远比贪污受贿流失的要大。应该说这是一种国有资产流失的黑洞，同时也是一种更加隐蔽的腐败的手段。你有你的关门计，我有我的跳墙法。在我国，随着反腐败力度的不断加强，腐败手法可以说也是新招百出。面对这种形势，恐怕各种反腐败的手段也应该像电脑里面的杀毒软件一样及时地升级，否则面对不断衍生出来的新病毒就会束手无策。

(2004年2月3日播出)